-- 作者：黄献华律师
-- 发布时间：2010-5-8 17:15:25
-- “防止能动司法变成盲动司法的遮羞布”——一场小规模的司法理念大论战
“防止能动司法变成盲动司法的遮羞布”——
一场小规模的司法理念大论战
作者: 南方周末记者 郭光东
2010-05-05 22:35:29
【南方周末】本文网址：http://www.infzm.com/content/44643
“去年以来，王胜俊院长在视察各地法院时多次提出能动司法的一系列观点和要求，在学术界和各级法院产生了很大影响。”
“正确的政治方向是能动司法的运用前提；围绕党委中心工作是能动司法的着力点；不断解放思想是能动司法的最大活力。”
“某些部门和领导非法干预司法，严重影响司法公正。在这点上，防止盲动司法比倡导能动司法更重要，要防止能动司法变成盲目司法的遮羞布。”
“法官是没有上司的，如果一定要说法官有上司，法官的上司就是法律。马克思的这句话是对法院的独立性和司法本质的深刻表述。司法和行政合一，是封建专制时代的产物，是我们一直批判的东西。”
法院最耀眼的词——“能动司法”
2009年以来，中国法院最耀眼的一个词是什么？答案是“能动司法”。经由最高人民法院新一任院长王胜俊倡导，这个略带学术味道的词语已成当前各级法院奉行的司法理念。
2010年4月25日在上海举办的第三届法院院长论坛上，主办方上海市第一中级人民法院、上海财经大学等虽然将议题设为“法律方法与司法公正”，但出席论坛的21家长三角、珠三角中级法院院长以及诸多学者，仍不约而同地将讨论主题瞄准“能动司法”。
“去年以来，王胜俊院长在视察各地法院时多次提出能动司法的一系列观点和要求，在学术界和各级法院产生了很大影响。”最高法院研究室主任胡云腾说，人民法院如果被动地对社会转型期不断增多的矛盾袖手旁观，或坐等案件纠纷上门，就难以满足各界对法院的需求和期待，“王院长说能动司法是服务性司法，就是说司法要服务大局、服务社会。”
2009年8月，王胜俊院长在南京等地法院的调研中强调，能动司法是法院服务大局的必然选择，要调整理念，增强能动司法的自觉性。他指出，过去人们常常把被动性视为司法自身的规律，但从我国司法制度的本质属性和现实国情来看，能动司法更符合当代中国的现实需求。人民法院肩负着十分重要的政治使命；司法权必须服务于党在不同历史时期所确立的根本任务和发展目标；法院队伍必须把人民法院工作放在党和国家工作大局中加以考虑。
2009年9月，王胜俊院长在视察山东烟台中院时指出，恪守司法被动还是坚持司法能动，关系到人民法院如何司法。烟台中院以实际行动对这一问题做出了正确回答：人民法院必须坚持能动司法，能动司法是中国特色社会主义法治的本质属性。
本次法院院长论坛上，多位法院院长积极回应“能动司法”的新理念。安徽合肥中院院长许建具体谈到能动司法的实现路径：正确的政治方向是能动司法的运用前提；围绕党委中心工作是能动司法的着力点；不断解放思想是能动司法的最大活力。
为什么大家对能动司法会有争论
自“能动司法”理念被中国法院高层极力倡导以来，法学界乃至司法实务界对此的争议就一直不断。江苏无锡中院副院长蒋飞概括指出，从2009年到现在，“能动司法”这一最耀眼的词语在三种意义上被使用：一是使用在法律方法或者法律解释上。二是使用在审判的方式和作风上。比如法院在判决和调解上，更注重调解了；针对大量涉诉信访开通执行联动，不再靠法院单打独斗；修正原来法院坐堂问案的作风，更加注重巡回审判，比如灯光法庭，假日法庭等。三是使用在法院功能上，这也是争议最大的一点。传统上法院的功能是解决纠纷，但现在强调“有为才有位”，法院需要通过服务大局、服务社会来体现司法的价值，否则就会孤芳自赏。
蒋飞表示，有争论的主要原因，是不在一个概念下讨论。他建议更多地将能动司法和法律解释联系起来，过多强调审判作风尤其是司法功能意义上的能动司法，可能会消解司法改革的成果。前几年的司法改革是有成果的，它使司法面目变得清晰起来。如果过多进行某种政治意义上的讨论，可能消解司法改革的成果，大家会认为法院的工作什么人都干得了。
严格而言，“能动司法”一词是舶来品。北京理工大学法学院教授谢晖表示，司法能动首先是从美国兴起的一场司法运动。美国历史上关于究竟是要司法克制还是要司法能动的争论非常激烈，由此产生了法条主义和司法能动主义。法条主义强调严守既有判例，法官不具有能动性；但在违宪政审查中，美国法院通过司法能动的方式推动整个国家的法制进步。西方国家兴起司法能动有两个背景条件。第一个条件是必须严守“权力分立”。司法能动就是司法权要逃离司法权范围，向立法权和行政权渗透，制约急剧扩张的立法权和行政权。第二个条件是司法必须独立。没有真正的司法独立，就不可能有真正的司法能动。
谢晖认为，中国尽管有权力分工，但不实行权力分立，从这个角度来说，司法权如何超越法律规定的界限制约行政权和立法权，司法自己不能单独说了算，必须由人大授权。如果没有授权，“司法能动”就可能变成“司法乱动”。目前我们的司法能动还只是各个法院的一些经验，比如陕西、山东、河南等地法院采用马锡五审判方式，如果这种经验不能达到制度层面、理性高度，它对司法就是有害无益的。
至于司法能动所要求的第二个条件——司法独立，谢晖表示，最高法院前任院长特别强调通过司法独立的改革方向来推动中国司法体制；现任院长没有提到司法独立，而是提出了司法能动。谢晖认为，司法能动既然是一个规律性的东西，就应该把它放到规律层面来理解，而不是把它当作一个策略性、对策性的东西。因此，能动司法要和司法独立结合起来。
法院与学界的“立场差异”
上海政法学院教授严励认为，无论司法能动还是被动，总要和当前的司法改革紧密相连。法院经过二十多年的改革，现在已经到了由内部改革迈向司法体制改革的新阶段，目标就是确立司法机关的独立地位，确保司法公正，这是党的十七大提出来的。要符合这个目标，司法能动必须坚守法律底线，严格奉行不告不理，不能超出司法裁判的功能范围，送法上门。当今司法环境还不是特别良好，某些部门和领导非法干预司法，严重影响司法公正。在这点上，防止盲动司法比倡导能动司法更重要，要防止能动司法变成盲目司法的遮羞布。
复旦大学法学院教授谢佑平认为，司法能动这一提法的本意是希望法院以积极的姿态，介入到纠纷解决的前沿，以此完成维护稳定、顾全大局的中心任务，但他同时坦率表达了对这种提法的反感。因为从他受到的教育和原本的理念来看，司法是被动的，行政是主动的。行政是管理，要求效率第一，一定要能动，要到第一线去发现、解决问题。司法则是纠纷出现后，社会需要一个中立的第三方单位出面来解决。如果这个单位积极主动介入，就可能深陷其中，“当局者迷”，所以法院要中立、超脱。法官要坐在家里、法庭里思考，法官是高水平的、理性的。司法要有权威，一定是终局的、中立的、公正的。
谢佑平还担忧司法能动对法院的未来发展到底是好还是不好。司法活动有自身的规律，其中就有保持消极与中立性。比如，香港的法院、法官都是有地位的，社会相信法官是最高水平者，给其足够的资源去支配。反过来讲，如果能动司法，按照政府的模式来做，法院就可能演变为一种政府单位，使得人们以为法院只是政府的一个行政机构。这对法院将来的利益和社会地位反而不利。
谢佑平引述了他非常崇拜的马克思的一句话。马克思在论证“法院该是一种什么形象”时讲：法官是没有上司的，如果一定要说法官有上司，法官的上司就是法律。这句话是对法院的独立性和司法本质的深刻表述。司法和行政合一，是封建专制时代的产物，是我们一直批判的东西。
上海财经大学法学院教授郑少华也认为，如果司法和行政没有区别，中国的依法治国是没希望的。司法的价值就在于司法与行政必须区别开来。
事实上，在本次论坛上极力主张司法能动的安徽合肥中院院长许建，恰好也表达了对当前法院及法院院长困境的困惑。他特别提到法院终审不终的问题，判决没有权威，涉诉信访不断；尽管宪法对法院的地位规定得很高很明确，但在现实中其实是把它当成一个党委机关或政府部门，甚至法院还要担负文明城市建设、综合治理、计划生育等等行政任务。
本次法院院长论坛在争议声中落幕。上海市第一中级法院副院长黄祥青“实话实说”地总结，法官和学者的发言在立场上整体表现出差异性，法官更多地从具体事实的角度出发，专家更多地从规则、理性的角度出发。两种角色在对话中取长补短，共同瞄准同一个方向即司法的公正性。不过，对能动司法的争议本身，显示出司法界与学界交流互通的必要。最高法院研究室主任胡云腾在论坛上透露，王胜俊院长指出当前法院与理论界交流比较不足，专家学者对法院的工作不了解，甚至是不理解，因此王院长多次强调必须加强双方的交流与合作。
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