法官在裁判中究竟应充当怎样的角色？即法官究竟是“发现”了法律还是“创造”了法律，历来是争论不休的法学议题。基于两大法系不同的法律发展历史、司法传统、法律理念、司法技术，一般存在两种不同的观点：一种是传统观点，认为法官仅是发现法律，并不能创造法律，比如英国著名法学家布莱克斯通就将法官视为“活着的法律宣示者”，认为法官“并未被委托宣告新法律，他仅被委托维护和阐述旧法律”。另一种观点则认为，法官的职责就是创造法律，别无其他，如美国原联邦法院大法官卡多佐在谈及法官是否造法时，就说：“司法过程的最高境界不是发现法律，而是创造法律。”
大陆法系国家一般认为，法官必须固守立法者设定的法律规则框架，在此基础上，理解立法者本意，发现立法者的应有意图，即法官仅是法律的解释者和发现者。而英美法系国家认为法官是司法的中心，法官通过判例不断更新原有规则、推进法律制度，实际上承担了创造法律的职责，充当了立法者的角色。
大陆法系深受古罗马法的影响，全面继受了罗马法，推崇法典化；主张立法与司法的严格分离，强调制定法的权威，认为“司法判决不是法源”；法律规范具有抽象性、概括性，倾向于理论性的演绎推理，将判决建立在抽象的原则基础之上。而英美法系发轫于英国的普通法，普通法是由拥有高级裁判权的王室法院依据古老的地方性习惯或是理性、自然公正、常理、公共政策等原则，通过“遵循先例”的司法原则，在不同时期的判例的基础上发展起来、具备司法连贯性特征并在一定的司法共同体内普遍适用的原则、规则的总称。作为区别于立法机构颁布的成文法规，普通法实际上由法院即法官创制，这样的渊源也决定了现今英美法系国家崇尚司法判例，始终遵循先例原则，视判例为法官首要的裁判依据。因此，两大法系如此不同的司法特征也就影响了各自的法律理念和技术，正如苏格兰著名法官库珀勋爵调侃道，“大陆法的制度不同于普通法制度，犹如理性主义不同于经验主义，或演绎推理不同于归纳推理一样。大陆法法律家的推理自然地从原则到个案，普通法法律家则从个案到原则，大陆法法律家坚信三段论，而普通法法学家则信奉先例；在每个新问题出现时，前者暗自思量：‘这次我们该怎么办’，而后者在同样的情况下则大声询问：‘上次我们是怎么办的’……大陆法法律家的本能是从事系统化，普通法法律家的运作规则是在活动中解决。”
两大法系的司法传统存在的上述差异，当然也决定了法官在司法裁判中充当的角色不同。大陆法系将制定法作为优先效力渊源，法官适用法律就是将经过解释的抽象的法规运用到具体案件中去，但法官的法律解释仅限于阐明法律的“本意”，探究立法者赋予该条文的含义，并加以遵循，而不能侵犯立法权；禁止法官任何形式的“造法”，不承认判例的法律效力，也就是说，只能依据法律判案，不存在“遵循先例”原则，即“法官是制定法的奴仆”。《法国民法典》第5条就规定：法官对于其审理的案件，不得用确立一般规则的方式进行裁判。而在英美法系国家，代表英美法系精髓的普通法发展历程告诉我们，普通法是法官智慧的结晶，是法官通过裁判形成判例为基础而发展起来的，就此而言，普通法就是判例法，“遵循先例”是其首要原则；法官在作出裁判时，必须在遵循先例和突破规则之间徘徊，在法律的稳定性和发展之间保持必要的平衡，这就要求法官作出选择，而选择就意味着自由裁量，意味着评估和平衡，也意味着不仅运用抽象逻辑的论证，而且运用经济学、政治学、伦理学、社会学和心理学论证，故法官再也不可能如此轻易地躲藏于法律——作为其“中立”裁决所依据的清晰明确、预先确定和客观的规范——之盾的背后了。
但是，我们不得不承认，大陆法系虽然秉承了古罗马法的一贯传统：“判决应依法律而非先例作出。”但是并非绝对，现今下级法院为求得上级法院的认同和支持，往往会遵从上级法院作出的先例，这方面的例子不胜枚举，在典型的大陆法系国家德国和法国，有关侵权行为的条文寥寥无几，使它成了一块荒芜的领地，这样，侵权法就基本上演变为纯粹的法官造法，所发展出来的规则与法典条文并没有多少实质性的联系。与此相对照的是，普通法系国家虽然有法官造法的传统，但是出于普通法规则的系统化、条理化，立法者还是试图对法律规则进行修订和整理，比如美国《统一商法典》、《侵权法重述》的出现。因此，两大法系在制定法与判例法的适用方面逐渐趋于接近，而这也直接导致了司法技术、法官职责的不断交融。
而且，即使是最好的立法技术也会留下司法填补的空间，还会留有隐藏的模棱两可和不确定之处交由司法进行解释，而此种疑问和不确定只能交由解释者（法官）自行解决。他必须填补空隙，界定彼此间的细微差别，以及阐明模糊之处。在这司法过程的运作中，司法“解释”不可避免具有一定的创造性。从此意义上看，法官既是解释者又是立法者。借用利益法学派代表人物之一赫克的话说，法律和生活需要的是这样一位法官——作为思想助手协助立法者，不仅注意语句和命令，而且考虑立法者的意图，并亲自检查有关的利益，表达法律的价值，即使在立法者尚未明确规定的情况下也是如此。相对来说，大陆法系国家的法官——发现法律多于创造法律，而英美法系国家的法官则刚好相反。具体而言，大陆法系法官，是在解释立法者意图的意境中发现立法者当初未曾预料到的法律，更多的是发现已然存在于立法者本意中的法律规则，而鲜有创造成分。而普通法系法官更多时候为了保持法律的一致、公正，显然会通过制造判例否定原有的法律规则，转而创造出新的规则。当然，在法官充当立法者角色上，都要受到必要的限制：大陆法系法官创造法律受制于成文法约束，即只能在成文法所体现的立法者意图框架内进行，而普通法系法官则借助自身的法律睿智在判例并未触及的法律领域、或者原有判例不符合正义时造法，美国联邦法院大法官霍姆斯就说过：“我毫不犹豫地承认，法官必须而且确实立法，但他们只是在间隙中这么做。”
不可否认的是，法官“创造法律”已成为现今社会的必然趋势。随着公共干预范围不断扩张和强度逐渐增长，立法活动的重点也正在逐步从行为规则转向制度安排，即从传统性立法向福利性立法转变。福利性立法的基本导向是：法规只规定特定的目的和原则，将其执行留待附属立法，留给政府或者地区和当地权力机构作出决议，或者交由诸如委员会、行政机构处理。比如在有关价格控制、区域工业化或者城市改造等主题的现代立法中，难以发现任何典型的行为规则。而此种规定模糊、权利界定不清的状况也给司法裁决留下了很大的余地，这也许就是现代特别强调司法能动性、创造性的一个重要理由。
（作者单位：青海省人民检察院）