危险辩护策略与安全辩护策略

杨培国  北京市燕园律师事务所律师

　　刑事案件的辩护业务属于律师传统的业务类型，每个执业律师都有能力承办，因此，关于律师刑事辩护策略的论着、论文或者论述、论点，便有着种类繁多，“百花齐放”的局面。但是，依照笔者简单的归纳分类，律师刑事辩护的策略，大概可以划分为程序辩护策略，实体辩护策略，证据辩护策略，罪名辩护策略，无罪辩护策略，罪轻辩护策略等，同时，这些辩护策略存在着一个相同的切入角度，就是它们都是律师围绕着刑事案件本身，针对每个刑事案件各自的不同情况“因事制宜”、“对症下药”而确定的。

　　不过，我国目前存在着一个无法回避的律师刑事辩护的客观事实，就是不管律师采取怎样的辩护策略，都头来几乎所有的法院判决书都会用“辩护律师的意见无事实和法律依据，故不予采纳”作为对待律师用尽千方百计、费尽千言万语而打造的辩护意见的固定模式和法定语言，几乎所有的刑事辩护律师都无以摆脱这一形同“秀才遇见兵，有理说不清”的魔咒。但是，这个让每个中国的刑事辩护律师都经受过、经受着的的魔咒并没有可怕到足以让刑事辩护律师因此丢掉饭碗，或者因此失去人身自由的程度，最多，通过律师的刑事辩护让犯罪嫌疑人乃至犯罪嫌疑人的亲朋好友亲身体验到了中国的刑事辩护制度不过就是“形式辩护制度”、律师辩护形同虚设而已，作为刑事辩护律师也不至于没有刑事辩护的业务上门。因为，还有无数个对我国的刑事辩护制度充满着不切实际的幻想、对我国的刑事辩护律师寄托着美好理想的犯罪嫌疑人以及犯罪嫌疑人的亲人，仍然会聘请律师做刑事辩护，所以，我国的律师刑事辩护业务即使存在畏缩不前的局面，但是许多律师还是会以刑事案件的辩护业务生存、发展、成名以致成功。因此，刑事辩护律师对法院“不予采纳”的魔咒已经成为司空见惯的状况下，早已习以为常，见多不怪，以至于在这种令人困惑、困顿的刑事辩护的困境中，许多刑事辩护律师形成了“你判你的是你的职权”、“我辩我的是我的职责”的律师辩护思维。

　　不过，也有许多律师为了突破法院判决书对辩护律师的正确辩护意见“不予采纳”的魔咒，展示作为辩护律师的法律价值，就利用我国法律赋予辩护律师的职业权利，寻找“证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见”，以“维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益”，于是，避免不了的就是对案件的知情人，也就是案件的证人调查取证，意图证实侦查机关的指控证据为刑讯逼供等非法取得，以此证实检方的指控不成立，达到“证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任”的辩护目标。于是，就出现了可能只有我国的刑事辩护律师才遇到的除了魔咒之外的第二种境遇，笔者称之为磨难，就是刑事辩护律师没有把犯罪嫌疑人、被告人从看守所“辩护”出来，反而把自己“辩护”进了看守所，成为了犯罪嫌疑人，并且，有的律师因此最终被判有罪。譬如，李庄案件，现在的北海四律师案件等，就是引发世人瞩目、律师侧目的典型事例。

　　不言而喻，如果从法律层面讲，引发律师遭遇磨难境遇的起因，应该来源于我国《刑法》的第306条第一款规定所谓的“律师伪证罪”，“在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑”。笔者认为，在我国的汉语言文化丰富多彩、汉语词意可以多种解释的文化背景下，如果侦查机关意有所图，那么，这个条款中的“毁灭、伪造”，“帮助……毁灭、伪造”、“威胁、引诱”等，都能做出证实辩护律师构成了“律师伪证罪”的“学理解释”乃至“司法解释”，诸如李庄案件中李庄使用“眨眼睛”、“使眼色”的形式引诱、教唆自己的当事人翻供等。另外，笔者认为，目前我国的侦查机关等在利用我国《刑法》第306条的第一款证实辩护律师构成“律师伪证罪”之时，根本忘记了我国《刑法》第306条第二款“辩护人、诉讼代理人提供、出示、引用的证人证言或者其他证据失实，不是有意伪造的，不属于伪造证据”的存在。对此，笔者用一个流行的对联模式总结律师的磨难现象，以及我国刑事案件存在着的客观现象：

　　“说你有罪就是有罪，无罪也是有罪；说你无罪就是无罪，有罪也是无罪。”横批：不服遭罪。

　　另外，笔者认为，在我国律师界广为流传的一条律师戒律，也可以说明引发律师遭遇磨难境遇的起因：

　　“如果你要搞法律，就千万不要去当律师；如果你要当律师，就千万不要去办刑事案件；如果你要办刑事案件，就千万不要去取证人证言；如果这一切都做不到，那你就自己到看守所报到吧！”

　　对此，笔者认为，诸如北海四律师一样的那些辩护律师没有把犯罪嫌疑人、被告人“辩护”出看守所，反而把自己“辩护”进了看守所的悲剧，正是这些辩护律师们违背了这条护身戒律，以至于身陷囹圄，从此使得全国律师们心生“出师未捷身先死，长使英雄泪沾襟”的感喟。

　　因此，由上观之我国以前、乃至目前的律师刑事辩护遭遇的魔咒、磨难，笔者认为，大家常见的刑事辩护策略都是辩护律师从刑事案件本身的角度来策划、确定，因案制宜、因事制宜。现在，笔者以律师采取的刑事辩护策略与律师的人身自由的联系作为划分标准，把我国的律师辩护策略划分为两类，一类是危险辩护策略，一类是安全辩护策略。

　　一、危险辩护策略

　　按照我国目前律师参与刑事辩护的困境、我国刑事法律的现实障碍以及权力意识制约法治意识的司法环境，笔者认为的律师刑事辩护的危险辩护策略，是指辩护律师为了揭示案件的真实情况，从而找犯罪嫌疑人、被告人、相关证人核实案件事实、调查取证，以证实侦查机关指控犯罪嫌疑人或者被告人的证据属于刑讯逼供，或者非法取得，进而达到证实犯罪嫌疑人或者被告人无罪、罪轻或者行为不构成犯罪为目的的辩护策略。

　　第一、现实证实，律师在刑事案件中采取寻找证人取证，意在推翻侦查机关有罪证据的刑事辩护策略危险系数为100%。

　　目前而言，从形式上分析，律师采取危险辩护策略的危险来自于证人的“出尔反尔”。

　　证人“出尔反尔”的表现，大多是案件的相关证人在接受侦查机关的询问时所做的陈述，与后来在接受律师调查取证时向律师的陈述不一致。于是，侦查机关由此认定辩护律师构成“律师伪证罪”。

　　现在发生在广西北海的四律师以涉嫌伪证罪被抓案件，正是以其中的杨在新律师采取了向证人调查取证的危险辩护策略，获得了与侦查机关不同的证实自己的当事人，也就是案件的犯罪嫌疑人构成无罪的证据，这样，这些向证人按照法定程序调查取证的刑事辩护律师们便被侦查机关以涉嫌违背我国《刑法》第306条逮捕，再次上演了一出辩护律师没有把犯罪嫌疑人、被告人“辩护”出看守所，反而把自己“辩护”进了看守所的悲剧。

　　根据现有资料分析，我国以往发生的二百多起所谓律师触犯我国《刑法》第306条涉嫌伪证罪的案件，无一例外，这些“前仆后继”、勇于挑战公权力、敢于担当的律师为了能够切实做到“维护当事人的合法权益，维护法律的正确实施，维护社会的公平和正义”的律师神圣职责，勇于追寻案件事实真相，恪守职业底线与法律良知，敢于向侦查机关说“不”，而采取了笔者所说的危险辩护策略。

　　第二、现实证实，律师在刑事案件中向自己的当事人--犯罪嫌疑人、被告人核实案件客观情况，核实其在侦查机关的供述是否属实、是否遭遇了刑讯逼供等履行律师职责的常规辩护策略的危险系数为深不可测，在≥0和≤100%之间。

　　前律师李庄遭遇的自己的“当事人”龚刚模向侦查机关举报，李庄以“眨眼睛”、“使眼色”的方式“暗示”他翻供，被侦查机关以伪造证据、妨害作证罪批捕，最终被法院判处有期徒刑一年半的事例，就是这类世所罕见、旷世仅有的特殊案件。但是，就是特殊案件，从此警示全国所有从事辩护的律师：自己的当事人--犯罪嫌疑人、被告人在受到某种鼓励或者压力的情况下，可能以莫须有的方式举报辩护律师引诱、教唆自己翻供，构成“律师伪证罪”，以换取自己立功、减刑。

　　二、安全辩护策略

　　相对于少数律师在刑事案件中采取笔者所言的危险辩护策略而言，绝大多数律师深谙我国刑事辩护制度的现实状况，他们“识时务”、“顾大局”、“懂政治”，在承办刑事案件过程中，不管发现侦查机关对证人的询问笔录、对犯罪嫌疑人或者被告人的口供，存在多大的漏洞、矛盾、破绽或者违法违规之处，一律采取“君子动口不都手”的对策，就是绝对不去找证人调查取证，甚至直接绝对不去接触证人，以避免引火上身、惹祸上身，排除少数辩护律师到有关部门、有关机关去核实案件中的相关书证是否属实之外，辩护律师在法庭上与公诉人的辩论，辩护意见的展开，也仅仅是围绕着侦查机关指控的证据，发表自己的辩护观点，至于自己的辩护观点没有是否有相关证据支持，自己的辩护意见是否能够得到法院的采纳，辩护律师早已“置之度外”、“超然物外”。因为，这些辩护律师非常明白，只有这样做，自己才可以有效避免侦查机关以我国《刑法》第306条第一款的“律师伪证罪”罗织自己蒙冤入狱的悲剧发生。

　　笔者分析认为，采取安全辩护策略的律师在运用这种策略进行刑事案件的辩护时，具体运用的刑事辩护技术，大体都会按照案件的不同情况，恰当使用程序辩护策略、实体辩护策略、证据辩护策略、罪名辩护策略、无罪辩护策略、罪轻辩护策略等等，但是，因为律师的这些辩护策略的实施，涉及不到推翻侦查机关指控证据的层面，因此，作为刑事案件的辩护律师，基本上都是“高高兴兴上法庭，平平安安回家去”，没有丧失人身自由之虞。

　　事实证明，安全辩护策略的危险系数为0。

　　关于安全辩护策略的运用，笔者认为可以分为两种，一种是据理力争的异议型，一种是随声附和的无异议型。

　　所谓据理力争的异议型，就是辩护律师根据侦查机关提供的证据所表现出来的自相矛盾、漏洞、破绽或者违法违规之处，并根据犯罪嫌疑人或者被告人自己的陈述，按照现有的法律法规、国家政策提出自己的辩护意见。

　　笔者认为，现在我国绝大多数勇于从事刑事辩护业务的律师，在现有的司法环境下，既想尽职尽责的履行我国宪法、法律赋予律师的神圣使命，保障犯罪嫌疑人或者被告人的合法权益，又想能够保护自己的人身安全，不至于被罗织入狱，大多都采取了这种形式的安全辩护策略。

　　在法庭上，因为辩护律师只是根据侦查机关提供的证据，根据犯罪嫌疑人或者被告人的陈述“就事说事”，律师没有丧失人身自由之虞，因此，采取这种形式的安全辩护策略的律师， 一般都会据理力争，慷慨陈词，尽显律师雄辩之魅力、法律之素养。不过，笔者虽然没有对这种形式的安全辩护策略的辩护结果进行统计，但是，笔者认为，采取这种形式的安全辩护策略，一般而言，法院的判决书都会用“辩护律师的意见无事实和法律依据，故不予采纳”作为总结。

　　所谓随声附和的无异议型的安全辩护策略，就是律师对侦查机关提供的指控证据都“无异议”，但是，在法庭时，辩护律师总会按照案件的实际情况提出犯罪嫌疑人或者被告人具有从轻、减轻的法定情节或者酌定情节的辩护策略。

　　现实证明，律师在采取安全辩护策略之后，有些刑事案件确实收到了有罪改判无罪、罪重改判罪轻、从轻、减轻刑期等等的效果，但是，笔者认为，在目前我国刑事辩护的司法环境之下，这些刑事辩护成功的个案，难以证实属于律师采取的安全辩护策略的一己之力，应该还有权力干预、媒体参与等众多正义力量的“和谐”之功。

　　综上所述，笔者认为，从刑事案件本身的角度去研究刑事辩护策略，属于学术问题，笔者从律师人身自由的角度来分析刑事辩护策略，是个社会问题。