【案情回放】
原告微软公司是微软Server系列软件的著作权人，被告大众保险股份有限公司在全国拥有8家分公司，52个分支机构。原告通过其用户登记数据库发现被告的软件购买记录与实际使用情况存在差距，故要求被告核查，经协商双方形成《会议纪要》，约定被告向原告采购一批正版软件。此后，双方又一次协商，被告提出在30万元内采购软件，原告未同意，后被告未按《会议纪要》的约定履行。原告遂起诉要求被告立即停止侵权行为，删除相关软件，赔偿原告各类经济损失10万元，并向原告公开赔礼道歉。审理中，原告撤回第一项诉请。
原告在起诉同时提出证据保全申请，要求保全被告经营场所的电脑使用微软Server系列软件的证据。2009年6月8日，法院至被告经营场所进行证据保全，抽查了被告的11台服务器，每台分别使用了5种不同型号的涉案软件。根据证据保全结果，原告变更第二项诉请为赔偿经济损失1169792元。
庭审中，被告确认其总公司内部有27台服务器使用了涉案软件，而其仅批量采购了10套Office XP许可及5个Win Cal 2000客户端许可软件。被告同时辩称，原告的诉请没有合法、有效、充分的证据支撑，且原告提出变更诉请超出了法定期限，依法应不予认可。
上海市浦东新区人民法院经审理认为，原告对涉案软件的著作权受著作权法保护，被告未经许可商业性使用原告的计算机软件，侵犯了原告的计算机软件著作权。原告根据证据保全的情况，在法院组织证据交换时变更诉讼请求，并未超过举证期限。因被告侵犯的是原告的财产权，而非人身权，故对原告要求被告赔礼道歉的诉请不予支持。遂判决：被告赔偿原告经济损失110万元，合理费用47673元；驳回原告其余诉请。双方均服判，该案已生效。
【各方观点】
本案涉及国内企业因长期使用盗版软件而被国际知名企业起诉的案件，由于计算机软件侵权的特殊性，证据保全在此类案件中十分重要。根据民事诉讼法的规定，证据保全的前提是证据可能灭失或以后难以取得，但对于该前提的审查标准，以及是否还应附加其他条件，各方仍有分歧。
软件权利人认为：权利人在确定涉嫌侵权企业之前，往往已经经过了较为周密的调查，而事实证明这些企业常常也确实存在侵权行为。只是在举证时，由于软件在企业内部使用，权利人无法跳过企业的控制而接触到侵权软件，而企业则很容易就能删除侵权软件。为及时获取并固定证据，更好地保护软件权利人，法院对证据保全申请的审查应适当放松。
软件用户认为：法律虽然对证据保全只规定了“证据可能灭失或以后难以取得”这一前提条件，但如果随意采取证据保全，不仅使法院沦为软件权利人获取证据的工具，还可能妨碍正常经营，损害企业的合法权益。因此，法院对这一前提条件应严格审查。
某省法院在调研报告中认为：“证据可能灭失或者难以取得”的审查只能依据个案具体情况具体分析，但考虑到当事人申请证据保全是基于取证的困难，以及知识产权案件中证据灭失或以后难以取得的可能性非常高，因此在证据保全申请的审查上应适当从宽认定，只要当事人能够作出合理说明，法院的审查不宜过于苛刻。但基于保护对方当事人利益及节约司法资源的诉求，还应在法律规定的前提条件外附加其他条件，如申请人提交了初步的侵权证据，以避免当事人完全无证据而依靠法院取证；所请求保全的证据与该案的诉讼处理具有关联性，即属于诉讼请求的范围，有助于证明侵权事实的存在、侵权状态等；申请人因客观原因不能自行收集等。
【法官回应】
最终用户软件侵权案的处理关键在于侵权证据的固定
由于计算机软件的复杂性、隐蔽性和易灭失性，权利人对最终用户使用盗版软件的取证存在较大难度，同时也对法院证据保全的实施提出了较高的要求。本案中，法院根据原告的证据保全申请，经周密部署，成功地对被告经营场所内的计算机和服务器进行了抽查，固定被告侵权证据，保全结果对侵权行为的认定及赔偿数额的确定起到了关键性作用。
1．实施证据保全的条件
证据保全是法院对于可能灭失或以后难以取得的证据进行固定和保护的诉讼行为。法院的参与使得证据保全具有一定的公权力色彩，一旦法院签发保全裁定书，保全行为即可立即实施，被申请人有义务配合证据保全工作。为防止当事人滥用此程序，申请证据保全必须满足一定的条件，根据民诉法规定，证据保全的前提是证据可能灭失或以后难以取得。除此以外，审查条件还包括：
程序条件：在法定时限（举证期限届满前七日）内提出；明确被申请人实施侵权行为的具体地点和设备、申请保全证据的具体内容、主要特征及基本的保全方法等；依照要求提供了相应的财产担保。
实体条件：提交初步证据，证明存在涉案事实；保全的证据与案件具有关联性；在向法院提出证据保全申请前，已为获取相应证据采取了相关措施并付出了努力；证据可能灭失或以后难以取得，如因证据自身原因容易灭失或失真、证据持有人有毁损或隐匿等行为、证据持有人处于强势地位拒绝提供等。
其中，初步证据的提交是权利人面临的一大难题。侵权软件在企业内部使用，权利人无法跳过企业的控制而接触到侵权软件，而企业大多也不会如实承认其侵权行为，故权利人很难取得企业非法复制软件的直接证据。实践中，权利人通常以自行调查或通过版权局调查等间接方式证明侵权行为的存在。
本案中，微软公司系根据自身监测和调查的方式取得初步证据。其通过监测发现被告购买软件的数量与经营规模相差悬殊，遂多次与被告沟通主张权利，并在谈判中签订了《会议纪要》，约定由被告向原告购买一定数量的正版软件，并称“双方都有诚意继续通过商务谈判的形式来解决大众使用微软软件的正版化问题”。该表述中，被告虽未直接承认使用盗版软件，但从侧面承认其存在盗版使用原告软件的行为，该会议纪要即为证明被告侵权行为的初步证据。
2．实施证据保全的原则和程序
存在于计算机中的证据，有的设置成隐藏格式或存放于隐藏分区中，有的进行了加密，有的甚至已被删除。因此与一般的证据保全相比，计算机软件的证据保全并非简单的复制和导出就可实现，需要专业技术和周密部署。保全过程应遵循以下原则：合法性，即取证的主体、权限、取证程序与方法均应合法；专业性，即应在有专业技术人员参与的情形下进行；完整性，指在系统正常运行的状态下，完整记录对证据的获取、访问、存储或传输的过程；最小破坏性，指获取证据时应防止证据被故意或无意破坏。
证据保全的具体实施，在严格遵循上述原则的前提下，根据证据规定第24条规定的保全手段，依照以下工作流程实施：首先，保全前准备，包括：①申请人事先勘查现场，制作方位图；②确定保全参与人员，包括法官、技术人员、申请人、被申请人；③制订保全方案，事先考虑可能的突发状况，准备好应对措施；④准备裁定书、清单、笔录、空白移动存储设备等相关材料。其次，控制现场，到达现场后，将无关人员清出现场。最后，实施保全，包括：①调取证据，以不对被申请人的正常生产经营造成妨碍为原则；②保存证据，由双方当事人确认电子存储设备的清洁性，调取证据后当场封存，并制作保全清单；③制作保全笔录，在场人员在笔录上签名。
本案中，在实施证据保全前，法院要求权利人事先至被告处实地察看，制作了详细的办公场所方位图。考虑到被告经营规模大，仅前往保全的公司总部就有四五十台电脑，近三十台服务器，为此法院派出了7名人员，分为两组调取证据。在保全过程中，由于事前准备充分，了解了被告的办公室分布情况，为及时保全、防止删除证据赢得了时间，最终成功进行了证据保全。
3．关于赔偿数额的确定
知识产权侵权赔偿贯彻全面赔偿原则，但如何确定赔偿数额一直是困扰法院的难题。根据计算机软件保护条例第二十五条的规定，侵犯软件著作权的赔偿数额，按照权利人的实际损失、侵权人的违法所得、酌定50万元以下的顺序确定。实践中，权利人很少能证明其实际损失或侵权人的违法所得，法定赔偿得到了最大限度的运用，赔偿数额因此很难突破50万元。
根据最高人民法院对此类案件审理的相关要求，为进一步贯彻全面赔偿原则，要严格按照法律、法规和司法解释的规定，让权利人的损失得以全面弥补，尽量避免简单地适用法定赔偿。对于难以证明侵权受损或侵权获利的具体数额，但有证据证明前述数额明显超过法定赔偿最高限额的，不适用法定赔偿额的计算方法，应当综合全案的证据情况，在50万元以上合理确定赔偿额。在酌定具体计算因素时，可以考虑当事人的主观过错大小确定相应的赔偿责任。
本案中，被告虽然确认其有27台服务器使用了微软Server系列软件，但该系列软件包含多种版本，被告实际使用各个版本软件的数量无法准确确定，且每种软件价格不同，故原告的经济损失和被告的获利均无法确定。根据本院在证据保全中随机抽查的结果显示，被告的11台服务器中使用了不同的涉案软件，根据这11台服务器使用不同版本软件的比例，可以推定27台服务器中使用不同版本的Server系列软件的数量。根据不同软件的价格，以及被告的经营规模较大的情况，可以确定被告使用涉案软件的价值已经远远超过了50万元的法定赔偿数额，并超过了原告主张的110余万元。故本案根据被告侵权的具体情况，在50万元的法定最高限额以上合理确定了赔偿额。
（作者单位：上海市浦东新区人民法院）