裁判要旨

  知识产权诉讼中，对单方取证要进行严格审查，在法院对公证书的真实性存有怀疑而权利人未能进行合理解释、并消除怀疑的情况下，权利人应承担举证不能的法律责任。

  案情

  原告安庆帝伯格茨活塞环有限公司系 （指定颜色）商标商标权人，核定使用的商品为第7类活塞环、内燃机配件，注册有效期至2017年9月6日。原告发现被告任海兵销售假冒自己商标的活塞环，遂于2009年10月30日申请证据保全公证。公证书主文载明：“……本公证员和本处公证员黎勇及申请人的代理人陈长龙于2009年11月2日来到位于武汉市解放大道万国汽配城A区5－6号门店，陈长龙以普通消费者身份购买了外包装盒上标识为ATG的活塞环一盒，并从该门店取得销货单、名片各一张，随后本公证员将陈长龙所购的活塞环及取得的销货单、名片带回本处保存。2009年11月4日，拍摄人员舒本意在本处对购买后保存在本处的活塞环及销货单、名片进行了拍照，获得照片二张……购买、拍照行为结束后，本处对所购活塞环及取得销货单、名片予以封存并交付申请人留存。”

  2009年11月13日，原告对所购产品进行了鉴定，出具的产品鉴定书产品特征栏载明：合格证字体与真品不符，产品标识D与真品不符，应是J，客户简称HU BEI与真品不符。

  质证时，按照被控侵权产品上标注的防伪查询方法，经电话查询，电话音提示：该防伪码已查询过3次，首次查询时间是2008年10月9日13时57分00秒，为防止假冒，防伪码只能有效查询一次，如果您首次查询的时间与上述时间不符，请当心该产品是假冒产品。

  庭审时，原告又提交一份公证书，该公证书与其起诉时提交的公证书编号相同，出具时间相同，仅对封存时间的表述不同。对此,该公证书载明：原告工作人员对所购活塞环进行鉴定后，本处对所购活塞环及取得的销货单、名片予以封存并交付申请人留存。

  裁判

  湖北省武汉市中级人民法院经审理认为，原告起诉时提交的公证书与产品鉴定书有冲突，对该公证书未按照《公证程序规则》规定进行补正，而用同一文号的公证书增加新的事实，既欠缺法律依据，也不具客观性。对未履行告知内容的侵权公证，法院需要严格审查，同时公证人员在取证过程中必须保持客观、中立，并遵守《公证程序规则》的规定。在第一份公证书出现疑点后，公证处未采取补正方式，却按原告的要求出具一份相同编号、相同落款时间、内容却不尽相同的公证书，其公证时的客观、公正性存在合理怀疑，对于公证书中未载明的事项或被控侵权物可能脱离公证员范围的疑点证物，不宜简单推定采信。2010年7月2日，法院判决：原告未能举证被告实施了被控侵权行为，应承担举证不能的法律后果，对其诉讼请求不予支持。判决后，原、被告均未上诉，现判决已生效。

  评析

  本案争议焦点是瑕疵公证书能否采信。

  实务中，由于权利人利益诱导、公证从业人员行业自律性不强、工作疏忽等诸多原因，公证书时常存在瑕疵甚至虚假内容。对此类公证书的采信要结合公证书的性质、公证法及《公证程序规则》对公证的要求、知识产权保护的特殊要求、权利人取证的正当性、公证行业的规范状态等诸多因素综合考量。

  为保证公证内容的真实性和合法性，公证法第二十七条第二款、《公证程序规则》第二十一条从程序上规定，公证机构受理公证申请后，应当告知当事人申请公证事项的法律意义和可能产生的法律后果，告知其在办理公证过程中享有的权利、承担的义务。公证机构的上述告知义务是法定义务，是公证程序的合法性要求。一般情形下，公证机关的告知义务对保证公证内容的真实性和合法性非常必要。然而，在严格程序的前提下，为保护合法权益、减轻权利人的举证困难、制止侵权行为，有时需要进行适当的变通。

  知识产权保护中，受权利客体的无形性、侵权手段的高科技化、高隐蔽性、侵权人的高警惕性、获取证据的高难度、高成本等诸多因素的制约，若一律要求公证取证履行告知义务，势必无法获取侵权证据，有时甚至会置权利人及公证人员的人身、财产安全于危险境地。为解决权利人维权的现实困难，著作权法司法解释率先作出了适当调整。该解释第八条规定，当事人自行或者委托他人以定购、现场交易等方式购买侵权复制品而取得的实物、发票等，可以作为证据，公证人员在未向涉嫌侵权的一方当事人表明身份的情况下，如实对另一方当事人按照前款规定的方式取得的证据和取证过程出具的公证书，应当作为证据使用，但有相反证据的除外。这是法源层面上公证告知义务的例外。这一例外，在最高人民法院原副院长曹建明在全国法院知识产权审判工作座谈会暨优秀知识产权裁判文书颁奖会上的讲话中得到了进一步延伸，该讲话明确提出，其他知识产权案件，可以参照著作权法司法解释的上述规定执行。

  然而，公证告知义务的免除，非但不会降低对公证真实性、合法性的要求，相反，法院在审查时，要对其真实性、合法性施以更加严格的标准。正如上文分析，告知义务系公证真实性和合法性的程序保障，这一义务的免除，公证的真实性和合法性的保障就少了一个屏障，容易成为漏洞，滋生不端甚至违法犯罪行为，这就必然要求对此类公证书严格审查。另外，知识产权维权日益职业化，有的甚至出现了商业化维权，权利人、委托代理人不时有滥用告知义务免除规则、玩弄诉讼技巧的不诚信行为。再者，公证行业目前管理尚不健全，公证员业务素养和道德品行尚难保证，而且公证制度的社会化改革在社会转型时期更是加重了公证不端甚至违法行为出现的几率。在公证尚存诸多弊端、社会公信力未完全建立的情况下，理应对此类公证书采用更高的审查标准。

  本案中，公证书与鉴定报告明显存有逻辑矛盾，在合议庭释明的情况下，原告非但未依照《公证程序规则》第六十三条第一款第（四）项的规定，履行补正手续，反而针对同一事实出具了一份内容不尽一致的公证书，明显不具备合法性要求。在此情况下，法院也有合理理由怀疑公证书记载内容的真实性，并不予采信。

  本案案号：（2010）武知初字第135号

  案例编写人：湖北省武汉市中级人民法院 魏大海