[案情]

  申请人张某向被申请人某房管局提交政府信息公开申请，要求公开某建设项目房屋拆迁许可证“存根”。被申请人经审查后认为，申请人获取的信息属于内部程序性信息，遂以法律、法规及相关规定中不予公开的“其他情形”为由，决定不予公开。申请人不服，申请行政复议，复议机关经复议后对被申请人作出的不予公开的决定予以维持。

  [分析]

  对于拆迁许可证“存根”是否属于政府信息公开范围，存在三种不同观点：第一种观点认为，拆迁许可证存根不属于政府信息，被申请人可以拒绝申请人的公开请求；第二种观点认为，拆迁许可证存根属于政府信息，被申请人应当依当事人申请予以公开；第三种观点认为，拆迁许可证存根属于信息，但属于内部行政行为过程中所形成的政府信息，可以依法不予公开。

  [评析]

  笔者同意第三种观点。本案提出了两个法律问题，一是类似于“拆迁许可证存根”一类的书面材料是否属于政府信息；二是如果属于政府信息，该类信息是否应当予以公开。

  对于第一个问题，首先需要明确的是“政府信息”这个概念本身。根据信息公开条例第二条的规定，政府信息是指“行政机关在履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息”。这一规定表明政府信息是与行政机关“履行职责”有关的信息，而对于行政机关而言，其职责履行主要体现在两个方面：第一个方面是对内履行的机关管理职责，这种管理职责除人事管理、财务管理以外，还包括工作流程管理、岗位工作监督与工作纪律约束等方面，这种管理行为属于内部行政行为；第二个方面是对外履行的行政管理职责，也就是对行政机关外部的行政相对人作出某种行政行为，这种行为根据其性质的不同可分为抽象行政行为与具体行政行为，这两种管理行为都属于外部行政行为。“拆迁许可证存根”是行政机关在发放拆迁许可证过程中所形成的工作记录，制作存根是行政机关内部工作流程管理的一种方式，存根所记载的信息是通过内部行政行为所形成的信息，因此行政机关内部制作的类似于“拆迁许可证存根”一类的信息属于政府信息。

  关于第二个问题，理论界一般认为，信息公开条例确立了“以公开为原则，以不公开为例外”的原则，但这一原则的适用应当有一个前提，这个前提就是这里所指的“政府信息”主要是指通过外部行政行为所产生的信息，这一原则对于通过内部行政行为所产生的政府信息并不完全适用。政府信息公开是指在行政机关外部的公开，之所以要公开是因为这些政府信息涉及到外部相对人的权益保护，从这一角度来看，与外部行政行为有关的信息当然属于公开的范围。对于经由内部行政行为形成的政府信息而言，由于这种信息并不必然影响到外部相对人的权益，因此其是否公开需要以这种信息是否对外部相对人权益产生影响为标准，产生影响则应公开，否则可不予公开。这种有条件的不予公开是为了维持行政机关对内正常管理的需要，如果要求所有与内部行政行为相关的政府信息都予以公开，势必会影响到行政机关内部的正常管理秩序，影响到行政机关所作出的外部行政行为的效率和质量，最终会对外部相对人的利益造成损害。

  行政机关制作“拆迁许可证存根”一类的信息其目的主要有两个：一是为了加强对公务员履行“岗位职责”情况进行管理和监督，通过查阅这类信息可以对公务员履行岗位职责的情况进行评价；二是为了对外部相对人可能提出的申诉实施某种“防御”——当外部相对人对某一行政行为提出行政复议或行政诉讼时，类似于“拆迁许可证存根”一类的信息对证明行政行为的合法性可以起到“证据补强”的作用，从这一角度来看，制作“拆迁许可证存根”一类的信息在某种意义上是行政机关的一种自我保护行为，这种自我保护是通过行政机关在作出行政行为过程中主动收集“证据”的方式来实现的。无论是出于加强岗位管理还是出于主动“防御”的目的，行政机关制作此类信息的行为均未对外部相对人的权益产生影响，因此此类信息可以不予公开。

  从拆迁许可证存根所记载信息的具体内容来看，本案还涉及到与拆迁相关的政府信息公开主体如何确定的问题。拆迁许可证样式由建设部制定，其存根要求详细记载与拆迁许可相关的政府批文，包括“项目批文”、“规划批文”、“用地批文”等。根据信息公开条例所确定的“谁制作谁公开”的原则，上述批文的公开主体应为建设部门、规划部门和土地管理部门。从房管部门所承担的发放拆迁许可证的职责来看，房管部门所作出的行政许可实际是以此前存在的行政许可为条件的，房管部门在存根上记载这些信息所承担的主要是形式审查的义务，房管部门只是拆迁许可证这种政府信息的制作主体而非与此有关的其它政府信息的制作主体，因此房管部门不应当承担相关政府信息的公开义务。

  “谁制作谁公开”的原则还隐含着一个“谁公开谁担责”的原则，即信息公开主体对因信息公开不完整、信息公开出现差错以及信息公开不及时而导致相对人利益损害的，信息公开主体应当承担相应的过错赔偿责任。根据这一原则，如果要求房管部门公开并非由其制作的信息，则可能导致本不应当承担信息公开义务的房管部门反而面临着承担可能产生的过错责任的风险，这种结果是与权责一致的原则是相违背的。与此同时，由房管部门公开并非由其制作的信息也有“越权”之嫌。

  （作者系北京大学法学院博士研究生）