法院系统推行量刑规范化改革一年多以来，人们心里一直绕不开一个“悖论”：既然推行规范化改革，想必是存在量刑不规范的问题。那么，目前法院系统的量刑工作到底有多不规范？是不是要全盘否定长期以来法官群体的努力？另一方面，如果肯定法官群体的量刑实践是理性的，那么，大规模改革的必要又从何而来？可见，正确理解量刑规范化改革的必要性，在认识上要从这个所谓悖论的破解开始。

  其实，说清楚这个问题有一个好办法，这就是大样本实证分析。在最高法院量刑规范化改革课题组领导的大力支持下，笔者从全国21个省市的77家法院收集到39143份刑事判决书，集中测算其中15种常见犯罪的裸刑均值。所谓裸刑均值就是指，在一定法定刑幅度内，没有任何法定情节的若干案件宣告刑的平均值。例如，多个既非未遂又非从犯等所有法定从轻从重情节的盗窃数额较大案件的宣告刑平均值，即为这一组案件的裸刑均值。实际上，裸刑是法定情节适用的参照物，这正是研究裸刑问题的意义所在。实证研究的结果发现，尽管理论上可以等于甚至高于法定刑中线，但几万样本的裸刑均值却普遍低于法定刑中线。例如，盗窃罪基本构成的有期徒刑法定刑中线为21个月，而此次调查中7476个盗窃数额较大犯罪的裸刑均值为9.4个月——比法定刑中线低11.6个月。盗窃罪加重构成的有期徒刑法定刑中线为78个月，而此次调查中1975个盗窃数额巨大案件的裸刑均值为51.6个月——比法定刑中线低26.4个月。此外，故意伤害罪加重构成的裸刑均值比相应法定刑中线低23.1个月，抢劫罪基本构成的裸刑均值比相应法定刑中线低30.6个月，强奸罪基本构成的裸刑均值比相应法定刑中线低19.2个月。可见，作为实然刑量，裸刑均值普遍低于法定刑中线，是全国各地几万法官集体的平均选择。

  问题是，这是理性的选择吗？我认为，几万案件的审理法官不约而同地选择了显著低于法定刑中线进行刑罚裁量，意味着刑罚资源投入的审慎和节制，意味着法官群体对犯罪实际、刑罚目的的正确理解。反过来说，除非我们假定，法定刑中线是法定的量刑基准线，而且，我们样本中77家法院的刑事法官普遍接受被告人贿赂，那么，裸刑均值低于法定刑中线的合理性才值得怀疑。退一步看，牢狱之灾对服刑人员及其家属的意义以及监狱环境对服刑人员的负面影响姑且不论，仅就犯罪耗费而言，可测算的结果就不能小视。据权威人士保守估算，每个服刑人员每年需耗费国家财政拨款万元左右。按照这个标准，仅以本次调查上述各组样本为例便不难测算，作为刑罚裁量的两种参照值，裸刑均值与法定刑中线显然意味着完全不同的国家财政负担。总之，理性量刑，是司法实践的主流。

  不仅实际上如此，而且，最高法院的《人民法院量刑指导意见》（以下简称《意见》）也是如此。《意见》中的量刑基准由两个递进的台阶构成：首先根据基本犯罪构成事实在相应的法定刑幅度内确定量刑起点，然后，再根据其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实，在量刑起点的基础上增加刑罚量确定基准刑。根据这个基准，法官可以根据相关事实和法律决定自己“低开高走”后将走出多远，止于何处，直至法定刑的边界。这样，法官是被假定为能动的法律解释者和适用者，而不是被动的潜在的违法者。这就由消极堵截，变为积极疏导，是法官量刑方式的一个里程碑式的变革。《意见》中的量刑基准就是法院系统众多资深法官根据长期实践经验归纳总结的结果，也大大低于法定刑中线。例如，刑法规定抢劫罪基本犯罪构成的法定刑中线为六年半有期徒刑（三年以上十年以下有期徒刑），按照《意见》，一般抢劫罪在三年至五年有期徒刑幅度内确定量刑起点。而根据此次实证研究，3044个一般抢劫案件的裸刑均值为47.4个月，将近4年有期徒刑。三个数字放在一起便不难看出，与刑法典相比，《意见》更接近来自实践的裸刑均值。可以看出，《意见》在有意识地避免由改革可能带来的刑罚裁量大起大落现象。

  不过，仅靠肯定还不足以破解上述悖论，我们还得回到裸刑均值概念的理解。均值是一组事件集中趋势的重要指标，它无法直接反映这组事件的离散趋势，但又是观察其离散趋势的一个重要参照物。比如，一组裸刑均值为5个月有期徒刑的案件是由宣告刑分别为1、2、3、4、5、6、7、8、9个月共9个案件组成，另一组裸刑均值同样为5个月有期徒刑的案件是由宣告刑分别为4、4、4、5、5、5、6、6、6个月共9个案件组成。两组案件的均值相等，但其离散程度可大不相同：前组案件的离散程度很明显，因而方差高达7.5，而后组案件的离散程度很小，因而方差仅为0.75。这里所说的方差就是指，数值距离平均值大小即离均差平方的平均数，它的平方根叫做标准差。方差或标准差越大，说明数据的离散程度越大，方差或标准差越小，说明数据集中在均值左右的程度越明显。如果一组数据所有数值没有差异，都等于均值，那么，其方差和标准差即为零。具体到量刑实践，一组案件量刑的方差越大，离散程度越大，说明同案异判的程度越大。其实，这也正是量刑规范化改革所以必要的事实依据。

  可见，我们既不能因为两组案件的离散程度不同，就贸然否定两组案件具有完全一样的集中趋势这一事实，也不能因为两组案件的裸刑均值相等，就对两组案件离散程度不同这一事实视而不见。从这个意义上说，实然上裸刑均值的合理性与应然上规范化改革的必要性之间并不矛盾。改革并不是要改变法官们长期以来量刑实践的集中趋势，而是要使更多的个案量刑接近大量判决的平均水平，缩小离散性程度。通常所说的量刑偏差，就是量刑的离散性问题。在司法实践中，控制量刑离散性程度的努力，主要体现为极端个案的减少。一组案件中极端个案数量越多，距离平均水平越远，该组案件的离散性程度就越大。此次调查就发现，有些个案既无法定从重情节又无法定从轻情节，但宣告刑不是过轻就是过重，与均值差距很大。只有这类案件的规模和程度得到控制，才能实现不同时空之间的执法统一。总之，我们既不能远离量刑实践的集中趋势也不能无视其离散程度，盲目空谈或简单否认改革的必要。至此，上述质疑量刑改革必要性的所谓悖论其实是个假悖论。