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律师内部的“斗争”
——读《美国律师》第五章《执业限制：控制生产者的生产》
蒋志如 【学科分类】律师
【出处】本网首发
【写作年份】2009年
【正文】
一、“事实”勾勒
1、在《美国律师》的第三章，作者叙述了律师准入的情况，即通过学徒制、法学院教育与资格考试的方式提高了律师职业的门槛，但是其只是律师职业规划的第一步。第二步则是控制生产者的生产活动，这几乎与第一步同样重要。虽然如此，两者还是有一个先后顺序，也即如果在没有完成第一步的情况下，实施第二步是非常不经济的。
2、对于第二步限制，即对律师们的职业活动进行限制的第一个步骤就是建立一种职业的垄断，也即建立律师的垄断，并界定它的边界以排斥业外竞争者。在建立职业垄断之前，律师的垄断主要集中在法院，而且即使这种最小的主张也存在着众多的反对者，在1933年都还存在着业外人士在法院代表当事人——在这时，真正的威胁不是来自客户或者自助的理念，而是来自其他行业。为此，律师协会成立了未经许可进行执业的委员会，并进行了各种各样的斗争。首先，通过立法的方式将其垄断的范围尽可能扩大，包括了出具意见、起草遗嘱、收集转让债权、产权过户、起草契约、代表行政机构出庭等非诉讼业务与诉讼业务。其次，律师协会通过和与之竞争的行业达成协商协议，划分彼此的市场，属于一种对于处于法律与相关行业的交叉或者边缘空间的业务进行界定，以更好地维护整个行业的职业化。再次，就是通过诉讼的方式对某个个人或者团体提起诉讼的方式，寻求法院对这些人的禁令，而且取得不错的效果。
虽然律师协会投入很多时间与精力，但是并不能表明其完全取得了成功，但是的确取得不错的效果。在20世纪60年代时，遭遇了平等主义、民权主义思潮的影响，出现了一些来自客户与业外人士的竞争，却效果不彰。
3、如果说律师业在法律事务上赶走其他行业的人员，主要是建立一种行业的垄断的话，那么对于律师们在排斥其他司法区的律师进入本地司法区的做法则是律师职业内部的律师们瓜分法律业务。在这个行为中，州政府起到了重要的作用，其在限制律师在州际流动的措施有这几个方面的内容：（1）司法考试由州主持，如果一名在一州取得律师资格的律师想要在另外一州从事律师业务，通常需要在该州重新参加资格老师，通过才能执业；（2）居住条件，一名律师在取得新司法区的认可之前，必须在该州居住一定时间，导致律师的流动性减少；（3）还有一个措施，就是对通过资格考试的，还必须参加品质测试。
4、在限制生产活动的行动中，排除行业内外的各种竞争只是其中的一步，更进一步的行动是限制有牌照执业者之间的竞争，那就是限制提供法律服务的最低价格；虽然在后来演化出最高价格的制度，但是真正重要的是最低价格的出台，这对于提供法律服务的律师产生了实质性的影响，即法律服务活动在整体上减少了——这是在二战之前的经济大萧条、大战之中出现的事情，即使在大战之后，这一最低价格也没有取消。当然，在20世纪60年代的消费者权利、民权运动的兴起，对这一法律“托拉斯”发起了进攻，结果收效甚微！
除此之外，律师们还在广告与推销上下了很大功夫，即是否禁止对律师的广告与推销问题，这其实是老律师与新律师之间的争论问题，对于老律师而言，他们已经拥有非常丰富的人脉、知名度，无需广告与推销来提高自己或者说这种方式可以提升的空间有限，特别是对于大多只在本司法区提供法律服务的律师而言犹如是！
5、上述行为或者方法限制律师们的执业活动。在整体上，这些行为导致了法律服务数量减少了的现象。在一定时期内，律师人数一定，而法律服务的数量降低，必然加剧律师们之间的竞争，律师则又开始另一轮的重新瓜分市场，不过这一次的瓜分行为不再是通过地理上的限制进行，而是通过律师由全才或通才律师转变为专业律师，比如说转变为知识产权律师、刑事律师、公司业务律师等精深方向的律师。
二、阅读该书的直接思考
前述内容对该书第五章作了一个简单地介绍，大致可以总结为一句话，即已经成为律师职业一员的律师们的内部竞争问题。这主要通过市场对法律服务市场进行分割，不仅仅有法律行业与法律行业之外行业的分割，还有法律职业内部的分割；关于后者的分割也不仅仅包括了在地理上的限制，还包括了再专业化的限制。而且，还可以从另外一个角度进行表述，即既有市场形成的分割，也有政府政策而形成的分割；但是，无论是那一种分割，都没有因为政策的改变，而导致市场形成的、政府的习惯已久固化的法律服务市场的分割局面。
在笔者看来，这种方式的律师内部竞争，可以说提高了律师职业的尊严与品格。不仅仅表现在钱方面，因为最低价格限制，使得任何一次法律服务都属于一种高于一定标准的提高律师生活水平的实践，坚持越久，律师越能感到整个职业共同体的首先是生活水平上的尊严。不仅如此，还在于法律服务活动的再专业化：这种专业化，在笔者看来，首先就表现在提高律师服务的质量，让客户感受到律师业整体上的高品格。其次，这种职业的再专业化，导致了律师内部的分化，即律师之间形成了严密的分工，特别是大型律师事务所的律师分工非常精细。
然而，正是这种精细化的再分工，导致了新律师与旧律师之间的平等关系转向了科层制的管理关系，虽然这种关系比政府中管理关系没有政府中科层制那么正式与严格。不过，我们必须注意，这种再分化更多地不在于进入前、进入时的选择（其实，刚开始的选择也很重要，因为根据英美普通法教育的一般情况，虽然学生在接受职业教育时可以选择“任意”课程（一学期提供近80门课程），但学生一般都有意识选择其将要从事方向的课程，比如说侵权律师对侵权法以及相关课程的选择，其他课程更在于兴趣而已
[8] 对此，笔者在其他地方比较了西方历史上中央与地方关系和中国语境下的情况，作出类似的结论，即西方社会的中央集权是建立在地方自治的基础之上的，而中国的中央集权还没有真正建立在法律基础上的地方自治的基础上，而是中央集权下地方自治（具体分析请参阅蒋志如：《宪政之路漫漫》，载北大法律信息网，http://article.chinalawinfo.com/Article_Detail.asp?ArticleID=48356&Type=mod，最后登录时间2009年10月8日）。
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Post By：2010-3-31 15:58:33
