裁判要旨

  司法实践中，对于多次使用伪造的信用卡、以虚假的身份证明骗领的信用卡、作废的信用卡或者冒用他人信用卡等不同手法实施信用卡诈骗的，可以区分不同情况分别认定信用卡诈骗的犯罪数额并适用相应的刑格，力求做到罪刑相适应。

  案情

  被告人张磊、俞春晓原分别系浦东发展银行上海分行信用卡中心和中国民生银行股份有限公司上海分行信用卡中心三部员工，被告人陈庆宝系无业人员。2008年9月至12月间，张磊、俞春晓、陈庆宝预谋后，由张磊、俞春晓将利用工作便利得到的客户资料，分别冒用和敏、武国军、王鸿章的名义至光大银行申请办理三张信用卡，由陈庆宝向光大银行谎称申请人系其公司员工，通过银行核卡程序。后张磊、俞春晓、陈庆宝从上述三张信用卡内共套取现金人民币4.8万元，其中陈庆宝得款人民币2000元，余款由张磊、俞春晓分赃花用。

  被告人陈庆宝自2008年4月起，还先后在中国民生银行股份有限公司上海分行及广东发展银行股份有限公司上海分行申领两张信用卡后透支取款、消费，并经银行多次催收仍不予归还。至案发，共透支银行本金人民币56967.31元。

  被告人陈庆宝、张磊、俞春晓在接到公安机关电话传唤后主动到案，如实交代了上述犯罪事实。张磊、俞春晓全额退赔了赃款。

  上海市宝山区人民检察院以被告人陈庆宝、张磊、俞春晓犯信用卡诈骗罪，其中陈庆宝信用卡诈骗数额巨大，张磊、俞春晓信用卡诈骗数额较大，向上海市宝山区人民法院提起公诉。

  裁判

  上海市宝山区人民法院认为，被告人张磊、俞春晓结伙被告人陈庆宝，以非法占有为目的，使用以虚假的身份证明骗领的信用卡进行诈骗，数额较大；被告人陈庆宝恶意透支，数额较大，其行为均已构成信用卡诈骗罪。在共同犯罪中，被告人张磊、俞春晓起主要作用，系主犯；被告人陈庆宝起次要作用，系从犯，应依法从轻处罚。被告人陈庆宝有自首情节，认罪态度较好，可依法从轻处罚；被告人张磊、俞春晓有自首情节，认罪态度较好，系初犯，且能积极退赔赃款，可依法从轻处罚并适用缓刑。

  宝山区法院判决如下：一、被告人陈庆宝犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；二、被告人张磊犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币二万元；三、被告人俞春晓犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币二万元；四、追缴被告人陈庆宝非法所得，依法发还被害单位。

  一审宣判后，原公诉机关上海市宝山区人民检察院提出抗诉，抗诉理由是：被告人陈庆宝的行为分别触犯《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第(一)项“以虚假身份骗领信用卡并使用”及第(四)项“恶意透支”两种犯罪，累计金额超过１０万元，应当认定为数额巨大，依法应处五年以上有期徒刑。原审法院对陈庆宝适用法律错误，量刑明显不当。

  上海市第二中级人民法院经审理认为，原审法院对张磊、俞春晓犯信用卡诈骗罪依法从轻处罚，并适用缓刑并无不当，应予维持。但原审法院对陈庆宝犯信用卡诈骗罪，未认定数额巨大，检察机关的抗诉意见，应予采纳。原审被告人陈庆宝在共同冒用他人信用卡诈骗犯罪中，属从犯，且陈庆宝具有自首情节，故应对陈庆宝予以减轻处罚。

  2010年5月12日，上海二中院判决如下：一、维持上海市宝山区人民法院（2009）宝刑初字第1256号刑事判决主文第二、三、四项之判决；二、撤销上海市宝山区人民法院（2009）宝刑初字第1256号刑事判决主文第一项，即被告人陈庆宝犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；三、被告人陈庆宝犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。

  评析

  最高人民法院、最高人民检察院2009年12月15日共同发布了《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），《解释》第五条规定了使用伪造的信用卡、以虚假的身份证明骗领的信用卡、作废的信用卡或者冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗（以下简称为一般信用卡诈骗）的具体定罪量刑标准，均以5万元以上不满50万元为“数额巨大”；《解释》第六条规定了恶意透支的定罪量刑标准，将10万元以上不满100万元认定为数额巨大。

  《解释》之所以对一般信用卡诈骗的定罪量刑标准与恶意透支的定罪量刑标准作了不同的规定，是因为实施一般信用卡诈骗的四种手法与恶意透支的罪质不同。依照刑法的规定，恶意透支是一种信用卡诈骗犯罪行为，但是恶意透支的行为不同于其他一般信用卡诈骗罪的行为方式，其与贷记卡本身拥有的基本功能——透支，具有密切的关联。恶意透支与善意透支在实践中有时不易区分，涉及的信用卡使用人数众多，因此其量刑标准应当从宽掌握。

  具体到本案，被告人陈庆宝实施了使用以虚假的身份证明骗领的信用卡诈骗4.8万元和恶意透支56967.31元两种行为，数额均达到了一般信用卡诈骗和恶意透支的定罪标准，可将使用以虚假的身份证明骗领的信用卡进行诈骗的4.8万元按照1∶2的比例折算成恶意透支的9.6万元，再加上原本的恶意透支56967.31元，为152967.31元，根据《解释》恶意透支10万元以上不满100万元为数额巨大的规定，应认定被告人陈庆宝信用卡诈骗数额巨大，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。

  值得注意的是，二审法院对陈庆宝最后的宣告刑虽然和一审法院对陈庆宝的量刑结果一致，但是得出这一量刑结论的适用法律过程完全不同，一审法院适用的是五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金的刑格，鉴于被告人陈庆宝系从犯且具有自首情节，对其从轻处罚判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。二审法院适用的则是五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产的刑格，再结合陈庆宝在共同冒用他人信用卡诈骗犯罪中系从犯，具有自首情节，对其减轻处罚，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。根据我国刑事诉讼法第一百八十九条第（二）项“原判认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判”之规定，只要原判属于适用法律有误或者量刑不当情形之一的，二审法院就应当作出改判。因此，在本案中，二审法院采纳了检察机关关于原判适用法律有误的抗诉意见，作出了改判。

  本案案号（2009）宝刑初字第1256号 ；(2010)沪二中刑终字第132号

  案例编写人：上海市第二中级人民法院 沈 言