查办国家工作人员利用职务便利动用公款的案件，需要区分行为的性质是贪污还是挪用公款。从两罪的构成条件来看，两者的客体条件相同，主体条件差异较小，对于区分两罪都没有作用；两者的客观方面有一定差异，但这种差异会因行为人的主观因素发生变化，导致对区分两罪的作用受到限制。而两者的主观方面则完全不同：贪污的目的是占有公款，如果不是出于悔罪或者掩饰犯罪，行为人是不会将犯罪所得予以归还的；挪用的目的是使用公款，如果行为人主观意图没有转化或者客观上没有发生不能归还公款的情况，挪用的款项是要予以归还的。比较而言，确认行为人的主观故意，即对动用的公款是否要归还，是区分贪污和挪用公款两罪最具有价值的途径。

  我国刑事司法历史上，在区分贪污罪与挪用公款罪上存在以犯罪手段确定行为人主观意图的传统做法，认为贪污作案的财务人员必然要更改账目，而挪用公款者则不然。贪污与挪用公款犯罪构成的客观方面条件，确实存在一定差异，这导致以犯罪手段区别两罪的方法有其合理性。但这种差异并非一成不变。犯罪方式在不断变化，贪污、挪用公款两种犯罪的手段越来越多的出现了交叉或重合的情形。过去，从事财务工作的人在贪污公款时，会将财务账目作平。现在，此种贪污者也会使用挪用的手段作案，即不改动财务账目公然贪污公款。甚至有人为了达到规避法律的目的刻意选择挪用的手段进行贪污作案。过去，挪用公款的人，不会改动财务账目。现在，挪用公款的人在特定情况下也会使用与贪污手段相同的方式作案。比如，挪用公款因怕被发现而改动财务账目。遇到这种贪污与挪用公款犯罪的手段混淆的案件，单纯考察犯罪构成的客观方面条件，已经不能帮助我们解决区分两罪中遇到的所有问题。由此可见，司法者不宜一味固守只以犯罪手段区分贪污与挪用公款犯罪的做法。

  判断行为人为何种主观故意，自然首先要考察行为人的交代。但是，这种交代，可以是真实的，也可以是虚假的。司法实践中经常见到这样的情形，因为贪污与挪用公款两罪的刑罚一重一轻，本来是贪污，行为人却声称自己的故意是挪用公款。由此可见，确认行为人持何种故意，不能单凭行为人的交代作出结论。

  贪污和挪用公款犯罪，在行为人主观故意上的区分，是以对所涉财物是否要占有为标准：贪污者是要将公款占为己有，对所动用公款不会想归还。挪用者是要使用公款，对所用公款是想要归还。挪用作案，哪怕改了财务账目，只要想归还，他的故意仍然是挪用。贪污作案，可以是不改动财务账目。但因为不想归还，他的主观故意仍然是贪污。这就是说，行为人主观上是否要占有相关财物，必然表现为对所涉财物是否予以归还。判断行为人对所涉财物想不想归还，要看他怎样说，更要看他怎样做，即看其行为的客观表现。因为，主观上想归还的说法，是以客观上存在能归还的条件为成立依据的。这说明，即使是对于犯罪主观故意的判断，仍然不能脱离对于犯罪客观方面的考察。主客观相一致，是认定犯罪的一项重要原则。这一原则，也适用于确认行为人的主观故意。

  按照主客观相一致原则，对于行为人的主观意图，可以从以下四个方面作出判断：（1）案款的用途。案款的用途，在很多时候能够说明行为人的主观意图。例如，将公款存于银行生息。如果行为人不再改变该款项的用途，就存在将公款归还的条件。此种情形下，如果行为人交代其主观意图为挪用公款，我们就没有理由怀疑他的交代。再如，挪用公款经营企业，行为人主观上是希望获利的，经营企业以获得利润，在一般情况下也并无特别大的困难。因此，虽然存在因企业亏损而致公款不能归还的风险，但如行为人交代其主观意图为挪用公款，仍然没有理由怀疑他的交代。但若将巨额公款用于还债，除非行为人确有另外途径筹措资金以归还公款，很难找到理由相信其有归还公款的意图。（2）作案人相关行为。作案人动用公款后的相关行为，能够反映其主观上有无归还公款的意图，也是判断其主观意图的因素之一。主观意图为挪用公款的人，一般会注意公款使用的安全。在归还公款发生困难的情况下，行为人面对困难会有积极的举动。如果我们没有发现行为人是以这一方法掩饰贪污，即使公款最终没有归还，也不能认为行为人的主观故意不是挪用公款。如果作案人动用公款后大肆挥霍，对款项的归还问题丝毫不予考虑，则可判断其主观上没有归还的意图，而是以挪用公款的方式进行贪污。（3）作案人相关意思表示。作案所涉款项如被作案人借予他人或单位使用时，还可以从作案人的相关意思表示判断其作案的主观意图。若出借时借款人有还款的时限要求，出借后不时提醒、催促借款人还款，则反映其有归还公款的意图。反之，没有还款的时间要求，不敦促还款，甚至在对方问及时表示何时还款无所谓，则反映其可能没有归还公款的意图。（4）动用的金额和次数。动用公款的数额和次数，也可以成为判断行为人主观意图的条件。动用数额小，对于想归还公款的说法，有支持作用。动用数额大，对于想归还公款的说法，有否定作用。另外，判断动用数额的大小对行为人主观意图的反映，还要结合案发地的经济水平、行为人的经济状况综合考虑。动用公款次数少，则即使最后确实无法归还，也不能一概认定行为人有非法占有的意图。动用公款次数多，一直不归还，则很难说行为人有归还的意图。

  就上述各方面因素作判断时，还须顾及该因素与其他因素间的相互影响。例如，动用公款并借给他人的，行为人从不要求借款方还款，但其本人另行筹措准备还款，则不能认定其没有归还公款的意图。总之，确认行为人的主观故意，必须按照主客观相一致的定罪原则，综合分析各个方面的因素，进行合理判断，才能得出正确的结论。

  （作者单位：北京市西城区人民检察院）