刑事诉讼法修正案（草案）业务研讨会暨亿嘉沙龙系列活动之四顺利举行

 

 

北京市亿嘉律师事务所

关于《中华人民共和国刑事诉讼法修正案(草案)》的建议函

 

执笔起草人：黄献华 北京市亿嘉律师事务所高级合伙人、副主任律师

                           

致：全国人大常务委员会并各位委员

对全国人大常务委员会能及时公布《中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）》（以下简称“修正草案”）向社会各界征求意见表示热烈的欢迎！

    刑事诉讼法的修改是中国法治进程中的重大事件, 作为建设社会主义法治国家重要力量的中国执业律师，特别是刑事辩护律师无不表示深切关注，北京市亿嘉律师事务所愿为中国的法治进步尽绵薄之力。

北京市亿嘉律师事务所是经北京市司法局批准于二〇〇五年四月成立的一家大型综合性合伙制律师事务所，现有合伙人、高级顾问、律师、律师助理150余人，其中执业律师105名，专门从事刑事辩护业务经验丰富的律师有30余人。亿嘉所成立了专门研究刑事法律并办理刑事案件的业务部门。修正草案公布后，亿嘉所多次组织法学专家和精于刑事辩护的众多律师举行大型研讨会，对修正草案进行了全面认真的研讨。

我们认为，这份修正草案相比于原法有进步，如重视保障公民基本权利，明确非法证据排除、证人强制出庭，进一步完善辩护制度等等，这些都是值得肯定和赞赏的，但该修正草案还有不完善之处，有的地方还有倒退情况，为此，我们对修正草案提出如下修改建议。

    我们提出修改意见遵循的主要指导原则是：落实宪法精神，惩罚犯罪与保障人权并重，遵循国际社会普遍公认原则，注重实务的可操作性，确立和保障诉讼参与人合法诉讼权利和实体权利，建立有效的司法救济制度和法律责任保障，反映时代要求体现社会主义法治进步。

    我们的主要观点是：刑事诉讼法是为了保障刑事诉讼的公平进行而设置的规则，经过多年的努力，我们已经确立了无罪推定的原则，那么在刑事诉讼的进程中，就要确保侦、控、辩、审四方力量平衡，优化刑事诉讼程序设计,科学合理配置四方的职权，刑事诉讼法本身应该是不偏不倚的，而不是为了部门利益、局部利益而牺牲整体利益和长远利益。

    我们认为，目前的修正草案，尚没有充分反映出上述主要原则和根本性要求。我们提出的具体修改建议如下：

    一、建议合并原《刑事诉讼法》第1条和第2条，重新表述刑事诉讼法的立法目的

（一）刑事诉讼法原条文为：

“第一条 为了保证刑法的正确实施，惩罚犯罪，保护人民，保障国家安全和社会公共安全，维护社会主义社会秩序，根据宪法，制定本法。

“第二条 中华人民共和国刑事诉讼法的任务，是保证准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究，教育公民自觉遵守法律，积极同犯罪行为作斗争，以维护社会主义法制，保护公民的人身权利、财产权利、民主权利和其他权利，保障社会主义建设事业的顺利进行。”

（二）建议修改为：

“第一条  在刑事诉讼中，为了查明案件事实，正确适用法律，维护国家利益、社会公共利益和保障人权，根据宪法，制定本法。”

（三）建议修改的理由：

1、刑事诉讼是国家对涉嫌犯罪的个人（或组织）进行追诉的法定程序，在这一程序中，国家是一方当事人，被追诉者是另一方当事人，双方处于法律博弈中。《刑事诉讼法》的目的在于为这个追诉犯罪的过程建立规则，规则本身必须独立于诉讼双方，是中立的，只有这样，规则才可用于在充分保障双方权利的基础上，查明案件事实真相，从而正确及时地适用刑事法律，做出判决或裁定。

2、诉讼中双方的法律地位是平等的，正如《民事诉讼诉讼法》不是为了保护原告（或被告）的权利，《行政诉讼法》不是为了保护行政机关（或行政相对人）的权利一样，《刑事诉讼法》也不是特意地去保护诉讼一方——国家的权利。因此，适用《刑事诉讼法》并不必然导致代表国家的一方（侦查机关和检察机关）必然获利益，而只能导致惟一的结果——通过适用法律而做出裁判。

3、所谓 “惩罚犯罪”更接近于一种政治宣示，而不是《刑事诉讼法》本身的立法目的，其实际效果的取得是正确适用《刑法》和《刑事诉讼法》后可能的结果之一，但并不是必然的结果，这也是世界各国从来没有将“惩罚犯罪”作为刑事诉讼法立法目的原因。由于证明犯罪有严格的程序性要求，有时候正确的适用法律，反而并不能取得“惩罚犯罪”结果。如果将“惩罚犯罪”作为《刑事诉讼法》的重要立法目的，当这一目的在个案中没有出现时，反而会使民众对中国的刑事法律失望。

   4、原条文第1条中的“保障国家安全和社会公共安全，维护社会主义社会秩序”和第2条中的“维护社会主义法制，保护公民的人身权利、财产权利、民主权利和其他权利，保障社会主义建设事业的顺利进行”等等政治宣示性的语言，均可以在“维护国家利益、社会公共利益和保障人权”这样的专业法律术语中得到充分体现,这也是落实宪法的要求。

    二、对修正草案第二条关于委托辩护人之规定的修改意见

   （一）修正草案第二条原条文为：

    “将第三十三条修改为：“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人。在侦查期间，只能委托律师作为辩护人。侦查机关在第一次讯问犯罪嫌疑人或者对犯罪嫌疑人采取强制措施时，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起三日以内，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。

“被告人有权随时委托辩护人。人民法院自受理自诉案件之日起三日以内，应当告知被告人有权委托辩护人。”

“辩护人接受犯罪嫌疑人、被告人委托后，应当及时告知办理案件的司法机关。”

（二）建议将该条款修改为：

“犯罪嫌疑人、被告人有权随时委托辩护人。

“侦查机关在第一次讯问犯罪嫌疑人或者对犯罪嫌疑人采取强制措施时，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。在侦查期间，只能委托律师作为辩护人。

“人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起三日以内，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。

“人民法院自受理自诉案件之日起三日以内，应当告知被告人有权委托辩护人。

建议删除第三款“辩护人接受犯罪嫌疑人、被告人委托后，应当及时告知办理案件的司法机关。”

（三）建议修改的理由：

1、委托律师是一项公民个人的私权利，他（她）可以在任何时候行使委托律师的权利，犯罪嫌疑人并不丧失公民权利，因此不能将其委托辩护律师的权利限制在被“第一次讯问后或者采取强制措施之日起”；

2、删除第三款的理由是“告知义务”可操作性差，同时也给律师的辩护工作带来不必要的障碍。律师接受委托，完全是律师和当事人的关系，律师到看守所肯定要告诉谁是委托人，到检察院、法院均要告知，不告知根本进入不了相应的诉讼程序，但是设定律师“告知义务”，这往往成办案机关打击、刁难律师的借口。

3、依照我国《宪法》规定，公安部门隶属行政机关，因此将其归类为司法机关极为不妥当，不符合宪法关于公安机关属于行政机关的规定。建议列明办案机关而不笼统称之为“司法机关”（修正草案中有多处这样的不妥，建议一并修改，不再赘述）。

 

三、对修正草案关于扩大法律援助对象范围的修改意见

将第三十四条第三款: “犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑、死刑而没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院和公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。”

修改为:

“犯罪嫌疑人、被告人可能被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑而没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院和公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。”

理由:随着中国执业律师的增加,国家应鼓励社会律师积极参加法律援助,扩大法律援助的对象范围,保护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。

 

四、对修正草案关于辩护律师在侦查阶段的职责范围的修改意见

第三十六条：“辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助，代理申诉、控告，可以向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况。”

修改为：“辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人提供法律服务，代理申诉、控告，有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和有关案件情况。”

 

 

五、对修正草案第七条关于律师会见嫌疑人之规定的修改意见

（一）修正草案第七条原文为：

“第三十七条 辩护律师可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可，也可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信。

“辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所应当及时安排会见，至迟不得超过四十八小时。

“辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人，可以了解有关案件情况，提供法律咨询等；自案件移送审查起诉之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据。辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听。

“危害国家安全犯罪案件、恐怖活动犯罪案件、重大贿赂犯罪的共同犯罪案件，在侦查期间辩护律师会见犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可。对于上述案件，侦查机关应当事先通知看守所。

“辩护律师同被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人会见、通信，适用本条第一款、第三款、第四款的规定。

“第三十八 条辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料。”

（二）我们建议删除该条文中斜体字的部分，并增加部分内容，具体修改为：

“辩护律师可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可，也可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信。

“辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所应当及时安排会见。

“在辩护律师依照前款规定提出会见要求后，看守所没有及时安排律师会见的，在安排会见前不得安排公安机关、人民检察院或者人民法院对犯罪嫌疑人、被告人进行讯问。

“辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人，可以了解有关案件情况，提供法律咨询，可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据。辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听和监视。

“辩护律师同被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人会见、通信，适用本条第一款、第三款的规定。

“第三十八条 辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以根据其需要以查阅、摘抄、复制、拍摄等方式获取本案材料。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可，也可以查阅、摘抄、复制、拍摄上述材料。”

（三）建议修改的理由：

1、按现有的《刑事诉讼法》、《律师法》规定，只要律师会见手续齐全，看守所就应该毫不迟延地安排会见。而修正草案此处所谓看守所可以在“至迟不超过四十八小时”安排会见，是一个明显倒退。考虑到律师工作实践中有些公安等部门人员指导思想上就对律师从事辩护工作有偏见，“至迟不超过四十八小时”安排律师会见的规定若通过，鉴于其单方性、无需解释性且合法性，我们担心，“四十八小时内”安排会见将会成为一种常态，成为刁难律师的借口。如此，将严重影响嫌疑人、被告人及时获得辩护律师帮助的权利，也严重影响律师的执业权利。事实上，只要律师会见手续齐全，看守所安排及时会见，并无技术上的任何障碍，况且看守所最终也不得不安排会见。因此，“至迟不超过四十八小时” 是没有法律上、技术上必要性的无效率的拖延。

2、法律、司法解释等已经对律师会见问题做了多次规定，但都没有程序性制裁条款，律师被拒绝会见却无法投诉、无法救济，致使律师会见难成为一个老大难问题。没有救济就没有权利。尤其是，看守所隶属于公安机关，而多数案件的侦查机关都是公安机关，如果侦查机关授意看守所拒绝安排会见，却没有相应的制裁条款，那么这条规定就会很难落实。一定要规定法律责任，增加律师提出会见要求后、看守所安排会见前期间的制约性条款，使在此期间的讯问成为无效诉讼活动，能有效解决会见难问题。

3、向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据，是辩护律师的当然性权利。在侦查阶段，律师定位为辩护人身份出现，那么，核实证据的权利就应当在任何阶段都同样享有，而不能没有理由地、不合逻辑地规定自审查起诉之日开始。否则，律师在侦查阶段的辩护人地位，与原先的“提供法律帮助的律师”仍然是一样的，仍然是换汤不换药，只换名称、不换实质的法律帮助者，而不是真正的辩护人。

4、律师会见危害国家安全犯罪案件、恐怖活动犯罪案件、重大贿赂犯罪的共同犯罪案件三个类型案件嫌疑人需要侦查机关许可的规定草案若通过，鉴于其自由处置权完全在侦查机关，且其无需任何理由地拒绝律师会见并不违法，我们担心在此情况下，侦查机关拒绝律师会见这三个类型案件嫌疑人将成为一种常态。如此，这三个类型案件嫌疑人在侦查阶段及时获得辩护律师帮助的权利将受到严重影响。但在法律上，这三个类型的嫌疑人应该同样享有其他案件嫌疑人获得辩护律师帮助的的权利；他们本身的社会危害性已经通过羁押得到控制，限制他们会见律师并没有符合法治的理由。

5、律师是中国特色社会主义法律工作者，在立法上不能对辩护律师抱有偏见，应该信任辩护律师而不是排斥律师会见，且不说对辩护律师要有最基本的职业尊重，至少对辩护律师也要适用无罪推定，在制度设计的层面上，不能认为辩护律师可能通过会见这三种类型案件的嫌疑人进行串供或者进行其他违法行为。如果个别辩护律师真有这种情形，完全可以依据相关法律规定追究其责任，但不能因噎废食，对律师职业群体会见这三种类型案件的嫌疑人设置限制——正如我们不能因个别侦查人员有刑讯逼供的行为，就限制所有侦查人员讯问犯罪嫌疑人一样。

6、如果这一草案得到通过，在各方都会本能地将法律作对自己有利理解和适用的社会环境下，我们更担心这样的规定会得到滥用，甚至可以利用这样的规定拒绝辩护律师在侦查阶段会见其他案件的犯罪嫌疑人，如暴力犯罪案件，先多定一个涉嫌恐怖活动或危害国家安全的罪名，经济犯罪案件或职务犯罪的案件，先多定一个涉嫌贿赂罪名等等（这在技术上没有难度），以达到阻止律师会见目的；待案件移送审查起诉时再主动拿掉，或由审查起诉机关不起诉这样的罪名。如果出现这样的情形，很难说侦查机关违法，但却会彻底摧毁犯罪嫌疑人在侦查阶段获得辩护律师帮助的制度设计。

7、在审查起诉时，辩护律师阅卷的具体内容不应限制在“本案所指控的犯罪事实的材料”，辩护律师有权查阅与其委托人利益有关的一切材料，即只要是侦查机关移交到审查起诉机关的一切材料，只要辩护律师认为为其委托人的利益需要查阅，就应该可以查阅。另外，为避免歧义，在技术手段许可的条件下，阅卷的方式应该由辩护律师自行决定。

 

六、对修正草案第八条辩护律师申请调取证据的修改意见

对修正草案第八条修改为：“辩护人认为在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的，有权向人民检察院、人民法院申请调取有关证据，有关人民检察院、人民法院应当依法处理。”

 

七、建议修正草案第十条删除辩护人伪证的歧视性规定

（一）修正草案第十条原文为：

“将第三十八条改为第四十二条，第一款修改为：“辩护人或者其他任何人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。”

（二）我们强烈建议修改如下：

“将第三十八条删除。”

（三）建议删除的理由：

1、将第三十八条改为第四十二条后，依然是在第四章“辩护与代理”的逻辑范畴之内，其规范的主体依然是辩护律师或者其他承担辩护职责的人士。考虑到《刑事诉讼法》及修正草案并没有对其他法律从业人员有类似的规定，因此，这是一个失衡的、歧视性条文，将辩护律师列入到了需要特别防范的潜在的“干扰司法机关诉讼活动”的敌对者之列，这样歧视性规定，也是对辩护律师职业群体的不尊重和不信任。

2、如果辩护人真的从事了隐匿、毁灭、伪造证据或者串供及威胁证人的行为，完全可以依据《刑法》第三○七条有关任何人士作伪证等“干扰司法机关诉讼活动”应予以刑罚之规定，进行刑事法律责任的追究。《刑事诉讼法》这样一部规定诉讼程序规则的法律，对此没有必要再行特别规定。因此，原第三十八条也是没有必要保留的。

八、对修正草案第十三条举证责任的分配的修改意见

第十三条修改为：“公诉案件中被告人定罪和量刑的举证责任由公诉机关承担，自诉案件中被告人定罪和量刑的举证责任由自诉人承担。但是，法律另有规定的除外。”

修改理由：应该规定定罪和量刑的举证责任，而不仅仅是定罪的规定。

九、对修正草案第十四条依法取证之规定的修改意见

（一）修正草案第十四条为：

“将第四十三条改为第四十九条，修改为：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件，除特殊情况外，并且可以吸收他们协助调查。”

（二）建议将该条款修改为：

“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗、体罚、虐待等其他任何使犯罪嫌疑人、被告人遭受肉体或者精神折磨的非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。”

（三）建议修改的理由：

1、原第四十三条中尚且有“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”这样严谨的表述，至少将“以威胁、引诱、欺骗”等方式收集证据作为“非法方法”收集证据；但修正草案的此处修改，只将刑讯逼供和其他非法方法并列，根据“举轻明重”的类推规则，人们一般只能认为“其他非法方法”是比刑讯逼供更严重的违法行为，这样“以威胁、引诱、欺骗”等就不是“其他非法方式”了，以此收集的证据就不是非法证据了。这是一个严重的倒退。

2、即便不作上述理解，在将刑讯逼供和“其他非法方法”并列的情况下，即便是专业人员也很难理解到“其他非法方法”具体是什么。在如此严肃的问题上，立法上若采取模糊的方式，将难以界定“其他非法方法”的内涵和外延，这将为各种“非刑讯逼供的非法方法”收集证据开辟了道路。若如此，将极大的不利于实现禁止“以其他非法方式”收集证据的立法目的。

3、实践中存在着对嫌疑人或证人以饥渴、不让睡觉、用强灯照、放鞭炮等体罚、虐待的方式收集证据（修正草案第四十七条关于要保证嫌疑人必要的饮食和休息时间的规定，其实就是隐晦地承认现实中存在这样的情形），其对嫌疑人或证人造成的压力和“威胁、引诱、欺骗”等相当，建议在列举“非法方法”时加上体罚、虐待。因为还有其他的非法方法，建议加上“等”，有待司法实践的发展确定哪些违法行为。

4、对嫌疑人、被告人非法取证的实质在于使他们遭受肉体或者精神折磨，这是对非法取证的概括性规定。

5、“必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件，除特殊情况外，并且可以吸收他们协助调查”，这样的表述在现实中已经造成羁押证人取证的后果，证人（或者嫌疑人）突然“失踪”，一段时间后被办案机关声称已经被带走“协助调查”在现实中常常出现，证人（或者嫌疑人）事实上处于被变相羁押的状态中。“协助调查”已经成为一种限制人身自由的特殊的法外手段，这一无需核准、无期限、有极大随意性的限制公民人身自由的非法方法应该予以取缔。因此建议删除这句刷阴影的语句。

 

十、对修正草案第十五条采信行政机关收集证据之规定的修改意见

（一）修正草案第十五条原文为：

“将第四十五条改为第五十一条，增加一款，作为第二款：“行政机关在行政执法过程中收集的物证、书证等证据材料，经过司法机关核实，可以作为证据使用。”

（二）建议将增加的该款修改为：

“行政机关在行政执法过程中经合法程序收集的物证、书证等证据材料，经过司法机关核实，可以作为证据使用。”

（三）建议修改的理由：

行政机关依法行政的主要标志就是其执法活动必须严格遵守法定程序，但实践表明，在一个没有深厚法治传统的社会里，行政机关却最容易违反法定程序侵犯公民权利，并进而激起社会的不稳定。因此，不能简单地将行政机关新收集到的证据都作为司法裁判的根据。要求行政机关经合法程序收集证据，否则在司法裁判中不认定其效力，这是建设法治政府、法治社会题中因有之意。

十一、对修正草案第十七条非法证据排除之规定的修改意见

（一）修正草案第十七条原文是：

“增加一条，作为第五十三条：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。违反法律规定收集物证、书证，严重影响司法公正的，对该证据应当予以排除。

“在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。””

   （二）建议将新增的该条款修改如下：

“采用刑讯逼供或以威胁、引诱、欺骗、体罚、虐待等其他任何使犯罪嫌疑人、被告人遭受肉体或者精神折磨的非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和证人证言、被害人陈述，应当予以排除。违反法律规定收集物证、书证，对该证据应当予以排除。

“在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为采取强制措施、起诉意见、起诉决定和判决的依据。”

（三）建议修改的理由：

1、在非法证据排除中不能笼统地讲“刑讯逼供等非法方法”，应该尽可能列举非法证据形成的可能方式，具体理由已经在前述对修正草案第十四条的修改建议中表述。

2、违法收集的证据，倘若还要“严重影响司法公正的”才能排除，那么，谁获得授权来做这一判断？“严重影响司法公正”的标准又是什么？这样的表述在司法实务中不具有可操作性，这样极端含混的表述在逻辑上就会导致这样的结论：即在“不严重影响司法公正”的情况下，可以违法收集证据、并作为裁判依据。这一错误的表述方式事实上将“非法证据排除规则”变成了“非法证据采纳规则”，这将会造成严重的司法混乱，不利于人权的保障。因此，我们强烈建议删除这一明显不适当的修饰用语。

3、不仅不能依据非法证据作为起诉意见、起诉决定和判决的依据，也不能以非法证据作为采取强制措施的依据，这应该不需要进一步解释。

 

十二、对修正草案第十八条人民检察院调查非法证据之规定的修改意见

（一）修正草案第十八条之原文：

“增加一条，作为第五十四条：“人民检察院接到报案、控告、举报或者发现侦查人员以非法方法收集证据的，应当进行调查核实。对于确有以非法方法收集证据情形的，应当提出纠正意见，必要时可以建议侦查机关更换办案人。对于以非法方法收集证据，构成犯罪的，依法追究刑事责任。””

（二）建议将该新增的条文修改为：

“人民检察院接到报案、控告、举报或者发现侦查人员以非法方法收集证据的，应当进行调查核实。对于确有以非法方法收集证据情形的，应当及时提出纠正意见，并要求侦查机关更换办案人，追究其违法取证的法律责任，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

（三）建议修改的理由：

1、我国宪法规定人民检察院是法律实施的监督机关，当已经能够确实侦查机关非法收集证据时，检察院却只能在“必要时”（如何判断必要？）“可以”（只是可做可不做？）提出更换办案人的“建议”，人民检察院对侦查机关执行法律的监督是不是显得过于羸弱？

2、我们认为，一旦能够确信侦查机关非法收集证据，人民检察院就必须依法履行法律监督职能，应当及时提出纠正意见，立即要求侦查机关更换办案人员，并追究其违法取证的法律责任包括刑事责任。只有这样，非法取证才能成为侦查机关的“禁区”。

十三、对修正草案第二十一条关于法院排除非法证据之规定的修改意见

（一）修正草案第二十一条的原文是：

  “增加一条，作为第五十七条：“对于经过法庭审理，确认属于以非法方法收集证据的，或者存在重大疑点，不能排除以非法方法收集证据可能性的，对有关证据应当依照本法第五十三条的规定处理。””

   （二）建议将此新增的条文修改为：

  “对于经过法庭审理，确认属于以非法方法收集证据的，或者存在重大疑点，侦查人员或者其他人员出庭说明情况后仍不能排除以非法方法收集证据可能性的，对有关证据应当依照本法第五十三条的规定处理。”

   （三）建议修改的理由：

    根据草案的规定，在对证据的合法性进行法庭调查时，由侦查人员出庭说明情况是主要的调查内容之一。实践中，当被告人声称侦查机关非法取证时，侦查人员会当然地陈述并自我担保其以合法方式收集证据。在此情况下，如果侦查人员的说明较为合理，令人信服，则可以排除非法收集证据的可能。如果侦查人员的说明过于粗略或者不尽合理，当事人及其辩护人、诉讼代理人仍提出质疑的，则不应轻易采信侦查人员的说明，而应该要求公诉方举出其他证据证明收集证据的合法性，否则不能排除非法证据收集的可能性。因此，很有必要在此强调“侦查人员或者其他人员出庭说明情况后仍不能排除以非法方法收集证据可能的”这种情形，以防止实践中经常出现的只要侦查人员出庭说明情况，无论其说明的是否合理，都被认为已经不需要其他举证的现象继续发生。

    十四、对修正草案二十九条监视居住条件之规定的删除意见

    （一）修正草案第二十九条之原文：

    “增加一条，作为第七十二条：“人民法院、人民检察院和公安机关对于符合逮捕条件，有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以监视居住：

（1）患有严重疾病、生活不能自理的；

（2）怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；

（3）因为案件的特殊情况或者办理案件的需要，采取监视居住措施更为适宜的；

（4）羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取监视居住措施的。

“对于符合取保候审条件，但犯罪嫌疑人、被告人不能提出保证人，也不交纳保证金的，也可以监视居住。

监视居住由公安机关执行。”

    （二）强烈建议删除监视居住第三种情形，即删除“因为案件的特殊情况或者办理案件的需要，采取监视居住措施更为适宜的”作为适用监视居住的一种情形。

    （三）建议删除的理由：

    1、按该新增条款之规定，并参酌世界各国之通例，监视居住是一个完全从有利于嫌疑人的角度进行的制度设计，是一个应该而且必须比因逮捕而受羁押要轻的强制措施。因此，嫌疑人不能因监视居住受到比羁押在看守所内更不利的待遇。

    2、所谓“因为案件的特殊情况或者办理案件的需要”而采取监视居住措施，则监视居住就不是从有利于嫌疑人的角度而进行的安排，而是就便利于侦查机关办案需要而采取的措施。而何为“案件的特殊情况”，何为“办理案件的需要”，这些均由侦查机关自行掌握，且无须向任何机构或个人解释，也无需考虑嫌疑人的利益。这已经有违监视居住制度的设计原意。

    3、在进一步考虑到修正草案第三十条、三十一条又规定监视居住可以指定场所，在一些情况下，可以不告知家属，可以拒绝辩护律师会见，未经执行机关批准没有任何自由等等，那么在此实质上秘密羁押的状态下，如果任由侦查机关“因为案件的特殊情况或者办理案件的需要”而将嫌疑人在指定场所监视居住，则在长达半年的时间内，嫌疑人每天24小时都处于侦查机关单方面控制之下，嫌疑人的任何一项权利保障都完全处于失控状态之中，即便不提他们的人格尊严将如何获得保障，至少也要强烈质疑如何避免侦查机关滥用权力的可能性？嫌疑人将如何获得免受刑讯逼供、骗供、诱供的保障？

    4、这一新增条款相对于原《刑事诉讼法》第五十一条关于监视居住的规定，是一个巨大的倒退，是对于实践中滥用指定监视居住、实行秘密羁押在法律上的承认。

 

    十五、对修正草案第三十条监视居住通知之规定的修改意见

    （一）修正草案第三十条之原文：

    “增加一条，作为第七十三条：“监视居住应当在犯罪嫌疑人、被告人的住处执行；无固定住处的，可以在指定的居所执行。对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、重大贿赂犯罪，在住处执行可能有碍侦查的，经上一级人民检察院或者公安机关批准，也可以在指定的居所执行。但是，不得指定在羁押场所、专门的办案场所执行。

   “指定居所监视居住的，除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪，通知可能有碍侦查的情形以外，应当把监视居住的原因和执行的处所，在执行监视居住后二十四小时以内，通知被监视居住人的家属。

    指定居所监视居住的，被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人委托辩护人，适用本法第三十三条的规定。”

    “人民检察院对指定居所监视居住的决定和执行是否合法实行监督。”

    （二）建议将此新增的条文的第二款修改为：

    “指定居所监视居住的，除被监视居住人不告知其家属姓名、住所或联络方式且执行机关无法查实被监视居住人家属、住所或联络方式的，应当把监视居住的原因和执行的处所，在执行监视居住后二十四小时以内，通知被监视居住人的家属。”

    （三）建议修改的理由如下：

    1、在现代文明社会，任何形式的秘密羁押，都是违背保护人权的法治原则的。

    2、家庭成员之间的相互关爱照顾是一个正常社会应该保护的基本人伦，即便对于因涉嫌犯罪（或被判决认定为犯罪）而失去自由的人，告知其家属失去自由的原因及目前所在的场所，这也是基本的人道主义要求。指定监视居住在实际效果上已经是一种令被监视居住人失去人身自由的变相羁押，在此情况下，国家应该保证被监视居住人的家属尽快得知其亲人的最基本信息。如果轻率地以“无法通知”为由不履行通知的义务，则是对一个社会最基本人伦原则的漠视，实际造成的秘密羁押后果将伤害每一个公民的安全感。

3、只有将侦查机关单方把握的“无法通知”，修改为更具备可操作性的“被监视居住人不告知其家属姓名、住所或联络方式且执行机关无法查实被监视居住人家属、住所或联络方式的”，才能督促侦查机关严格履行告知义务。

4、至于不予通知的另外情形，即“涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪，通知可能有碍侦查的”，我们建议予以删除。因为这样规定，在法律原理上是没有道理的。这两类犯罪的嫌疑人已经被控制、实质上被变相羁押，通知其家属只是履行基本的人道主义义务。我们和恐怖主义者之间最根本的区别就是：我们是人道主义者，我们尊重人的生命、自由和权利，而不是以恐怖主义的方式对待恐怖主义者。

     十六、对修正草案第三十一条监视居住折抵刑期规定之修改意见

    （一）修正草案第三十一条之原文：

    “增加一条，作为第七十四条：“指定居所监视居住的期限应当折抵刑期。犯罪分子被判处管制的，监视居住一日折抵刑期一日；被判处拘役、有期徒刑的，   监视居住二日折抵刑期一日。”

    （二）建议将此条款修改如下：

“指定居所监视居住的期限应当折抵刑期。犯罪分子被判处管制的，监视居住一日折抵刑期二日；被判处拘役、有期徒刑的，监视居住一日折抵刑期一日。”

    （三）建议修改的理由：

如前一条所述，并参照本修正草案第三十二条对被指定监视居住人之详细规定的各方面限制，对嫌疑人而言，指定监视居住不仅是没有行动自由，而且实质上已经是变相羁押。根据羁押折抵刑期之规定，建议作如上修改。

    十七、对修正草案第三十六条拘留之规定的修改意见

    （一）修正草案第三十六条之原文：

“将第六十四条改为第八十四条，第二款修改为：“拘留后，应当立即将被拘留人送看守所羁押，至迟不得超过二十四小时。除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪等严重犯罪，通知可能有碍侦查的情形以外，应当把拘留的原因和羁押的处所，在拘留后二十四小时以内，通知被拘留人的家属。”

    （二）建议将此条款修改如下：

    “拘留后，应当立即将被拘留人送看守所羁押；除被拘留人不告知其家属姓名、住所或联络方式且执行机关无法查实被拘留人家属、住所或联络方式的，应当把拘留的原因和羁押的处所，在拘留后二十四小时以内，通知被拘留人的家属。”

    （三）建议修改的理由：

拘留后就应该立即将被拘留人送看守所，而不是至迟不得超过二十四小时。这样有助于保障被拘留人的合法权益。关于被拘留后通知家属的修改理由，同前述关于指定监视居住后通知家属的修改理由。

 

对修正草案第三十七条的修改意见

将第六十五条改为第八十五条，修改为：“公安机关对于被拘留的人，应当在拘留后的十二小时以内进行讯问。在发现不应当拘留的时候，必须立即释放，发给释放证明。”

修改理由：限制人身自由的时间不宜太长，12小时就足够。

    十八、对修正草案第三十九条逮捕通知之规定的修改意见

    （一）修正草案第三十九条之原文：

    “将第七十一条改为第九十二条，第二款修改为：“逮捕后，应当立即将被逮捕人送看守所羁押。除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪等严重犯罪，通知可能有碍侦查的情形以外，应当把逮捕的原因和羁押的处所，在逮捕后二十四小时以内，通知被逮捕人的家属。”

    （二）建议将此条款修改如下：

“逮捕后，应当立即将被逮捕人送看守所羁押。除被逮捕人不告知其家属姓名、住所或联络方式且执行机关无法查实被逮捕人家属、住所或联络方式的，应当把逮捕的原因和羁押的处所，在逮捕后二十四小时以内，通知被逮捕人的家属。”

    （三）建议修改的理由：

理由同前述关于指定监视居住或拘留后通知家属的修改理由。

    十九、对修正草案第四十七条传唤、拘传之规定的修改意见

    （一）修正草案第四十七条之原文：

    “将第九十二条改为第一百一十六条，第二款修改为：“传唤、拘传持续的时间不得超过十二小时；案情重大、复杂，需要采取拘留、逮捕措施的，传唤、拘传持续的时间不得超过二十四小时。

    “不得以连续传唤、拘传的形式变相拘禁犯罪嫌疑人。传唤、拘传犯罪嫌疑人，应当保证犯罪嫌疑人必要的饮食、休息时间。”

    （二）建议删除刷阴影的部分，即删除“案情重大、复杂，需要采取拘留、逮捕措施的，传唤、拘传持续的时间不得超过二十四小时”。

    （三）建议删除的理由：

    1、将拘传时间延长到二十四小时，这是一个明显的退步。所谓传唤、拘传，事实上已经限制了了嫌疑人的人身自由，在这个长达二十四小时的时间内，侦查人员和嫌疑人是处在一个封闭空间里的。只要理解了修正草案第四十六条强制规定“侦查机关对嫌疑人的讯问应当在看守所内进行”的必要性，就应该明白任何将嫌疑人交给侦查人员单独处置的制度设计都是不恰当的。对嫌疑人而言，这二十四小时远不如在看守所内安全，必然存在着嫌疑人权利被侵犯的可能性，而且这种侵犯是嫌疑人无法防范和抵御的。

    2、草案原文的表述相互矛盾。既然因为案情重大、复杂，“需要采取拘留、逮捕措施”，那么就完全可以在十二小时内予以拘留、逮捕，没必要再延长传唤、拘传时间。

    二十、对修正草案第四十八条讯问犯罪嫌疑人规定的修改意见

    （一）修正草案第四十八条之原文：

    “将第九十三条改为第一百一十七条，增加一款，作为第二款：“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当告知犯罪嫌疑人如实供述自己罪行可以从宽处理的法律规定。”

    原《刑事诉讼法》第九十三条原文：“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当首先讯问犯罪嫌疑人是否有犯罪行为，让他陈述有罪的情节或者无罪的辩解，然后向他提出问题。犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。但是对与本案无关的问题，有拒绝回答的权利。”

    （二）建议将此条款修改如下：

    “侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当首先讯问犯罪嫌疑人是否有犯罪行为，让犯罪嫌疑人陈述有罪的情节或者无罪的辩解，然后向犯罪嫌疑人提出问题。

    “侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当告知犯罪嫌疑人有按自己的意愿供述的权利，有保持沉默的权利，并告知犯罪嫌疑人如实供述自己罪行可以从宽处理的法律规定。”

    （三）建议修改的理由：

    1、修正草案第十四条新增了“不得强迫任何人证实自己有罪”，这里的“任何人”当然包括最终在法律上被证实为有罪的嫌疑人，换言之，即便是真正有罪的人，在刑事诉讼过程中依然不受强迫“自证其罪”。这一规则的逻辑前提是嫌疑人有权利按自己的意愿进行供述，即供述的自愿性，这包括做出供述的自愿和拒绝供述的自由。如果解除了嫌疑人供述的自愿性，即刑事诉讼规则如果许可嫌疑人在强迫之下供述，则嫌疑人的权利保障就会被瓦解，刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗以及其他非法取证的方式就不可避免。

    2、此处倘若还继续保留嫌疑人“如实回答”的义务，这就表明如果侦查机关认为嫌疑人的回答不是“如实”的，就可以继续要求嫌疑人必须“如实回答”，而嫌疑人却没有提供侦查人员不满意陈述的自愿性，也没有拒绝供述的自由，这就是要求嫌疑人违反自己的意愿进行供述了，就是强迫嫌疑人了。这就直接违反了“不得强迫任何人证实自救有罪”的原则了。

    3、修正草案第十三条新增“被告人有罪的举证责任由公诉机关承担”的规定，延伸而言，侦查机关也应该对犯罪嫌疑人的有罪嫌疑承担证明责任，嫌疑人并无证明自己无罪的义务。因此，嫌疑人自愿供述或保持沉默，并不影响侦查机关按举证分担原则去收集嫌疑人有罪的证据；但如果侦查机关期待通过讯问犯罪嫌疑人获得证实嫌疑人有罪的证据，这就已经违反了举证分担原则了。

    4、一些反对意见认为如果明确嫌疑人的供述自愿权，就超越了中国的现实国情。这里的关键是侦查机关还在习惯于通过强制嫌疑人作出供述而侦破刑事案件，而不能接受以嫌疑人供述之外的证据侦破案件。如果期待侦查机关自动提出来在立法上确定嫌疑人供述的自愿权，这是永远不可能的——世界各国的警察机构都是被动接受这一规则的。因此，只有立法先行，才可能改变侦查机关错误的办案作风，才能真正建立起尊重人权的刑事诉讼制度。

    5、防范侦查机关刑讯逼供等违法取证行为，最有效的制度设计就是嫌疑人被讯问时律师在场权和嫌疑人供述的自愿权，理论上讲二者缺一不可。修正草案对嫌疑人讯问时律师在场权没有做任何制度安排，这已经是重大缺陷。在此情况下，只能是从已有的“任何人不被迫自证其罪”原则出发，明确嫌疑人的供述自愿权，这样嫌疑人的人身权利至少可以得到理论上的保障。其实，在律师不在场的情况下，没人知道嫌疑人“自愿供述”究竟是怎么回事！有多少惨烈的刑讯逼供案件证实了这一点。但规定一个嫌疑人的自愿供述权，总是聊胜于无的。

    二十一、对修正案第四十九条录音、录像之规定的修改意见

    （一）修正案第四十九条之原文：

    “侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音或者录像；对于可能判处无期徒刑或者死刑的，应当对讯问过程进行录音或者录像。

   “录音或者录像应当全程进行，保持完整性。”

（二）建议将修正案第四十九条改为：

“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程全程进行录音录像；对于可能判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的，应当对讯问过程全程进行录音录像。

   “录音录像应当全程进行，应与讯问笔录起止时间一致，保持完整性。”

（三）建议修改的理由：

1、随着科技的进步，录音录像技术已经相当成熟了、成本也很低了，考虑到中国各地财政的情况，“对于可能判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的，应当对讯问过程全程进行录音录像。”是可行的。

2、现实中大量的录音录像都是在侦查人员在对嫌疑人“做完思想工作”之后录制的，根本不能反映真相，使原有的规定流于形式。要从提审时间上审查录音录像的完整性，才能保证录音录像的真实。

二十二、对修正草案五十一条侦查机关检查的修改意见

将第一百零五条改为第一百二十九条，第一款修改为：“为了确定被害人、犯罪嫌疑人的某些特征、伤害情况或者生理状态，经县级以上侦查机关负责人批准后，可以对人身进行检查，也可以采集指纹、血液等生物样本。”

修改理由：涉及人身权益的措施，应有严格的审批程序，不是每个侦查人员都可以。

二十三、对修正草案第五十三条第二款的修改意见

“对于查封、扣押的财物、文件，要妥善保管或者封存，不得使用、调换或者损毁，不得隐藏。

二十四、对修正草案五十六条新增技术侦查规定之修改意见

（一）由于该新增部分有五条，不再全文引用，仅记录修改意见和理由。

    （二）建议修改意见及理由如下：

    1、将“第八节 技术侦查”改为“第八节 技术侦查与秘密侦查”。

    建议修改的理由：从本节规定的内容上看，技术侦查与秘密侦查是两个不同的侦查手段，在概念上互不包容。技术侦查是侦查人员通过现代技术手段实施的，秘密侦查是通过“特定人员”实施的，因此，秘密侦查并不是技术侦查的范畴。

    2、将新增第一百四十七条中第一第二两款可适用技术侦查的“其他严重危害社会的犯罪案件”和“利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件”两种情形删除。

建议删除的理由：

技术侦查可能会严重地侵犯公民权利，因此其应用应该受到明确而严格的限制。而“其他严重危害社会的犯罪案件”和“利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件”其内涵和外延都不具备确定性，没有判断标准，做出判断的主体也不受监督。这样不受监督的权力存在滥用的可能性，另一方面，这种未明确限定范围的技术侦查（含新增的第一百五十条所谓“秘密侦查”）甚至可能成为地方政治斗争和权术斗争的工具。

    3、建议增加条款：将技术侦查手段的措施、种类明确；建议将“经过严格的批准手续”修改为“报经过地、市级以上检察机关负责人批准”；将“对于复杂、疑难案件，期限届满仍有必要继续采取技术侦查措施的，经过批准，有效期可以延长，每次不得超过三个月”修改为“对于复杂、疑难案件，期限届满仍有必要继续采取技术侦查措施的，必须报省级以上人民检察院核准，有效期不得超过六个月”。

    建议增加的理由：防止侦查权力对公民权利的侵犯，是各国《刑事诉法法》的一个重要目的，中国也不例外。如果侦查措施、种类、延长、决定机关等等这些都由侦查机关一家自行决定，则警察权力将得不到限制，滥用权力无法制衡，这绝不是法治国家的幸事，即使要保留也应该将该权利交给法律监督机构人民检察院来行使而不是侦查机关自行行使。

    4、建议在新增的第一百五十条中增加如下的内容：明确秘密侦查措施及种类，对县级以上公安机关可以单方面决定实施秘密侦查设置相应的审核和批准程序。

建议增加的理由：

一种直接和公民各项权利相关的公权力的行使，受到其他机构的制衡，这是法治社会的基本要求。

 

二十五、对修正草案第五十八条听取辩护律师意见的修改意见

原文“侦查机关在案件侦查终结前，可以听取辩护律师的意见，并在案卷中注明。辩护律师提出书面意见的，应当附卷。”

修改为：“侦查机关在案件侦查终结前，应当听取辩护律师的意见，并在案卷中注明。辩护律师提出书面意见的，应当附卷。”

理由：既然侦查阶段是辩护人，就应该听取辩护律师意见而不是可以，不然留于形式没有意义！

二十六、对修正草案第五十九条的修改意见

修改为：“人民检察院对直接受理的案件中被拘留的人，应当在拘留后的十二小时以内进行讯问。在发现不应当拘留的时候，必须立即释放，发给释放证明。”

理由：限制人身自由的时间应控制在合理范围。

二十七、对修正草案第六十二条移送材料证据的修改意见

原文为“人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，应当作出起诉决定，按照审判管辖的规定，向人民法院提起公诉，并将案卷材料、证据移送人民法院。”

修改为：“人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，应当作出起诉决定，按照审判管辖的规定，向人民法院提起公诉，并将案卷全部材料、证据移送人民法院并应及时办理移送交接手续。”

修改理由：司法实践中有移送证据是部分证据，移送的证据不是原件，辩护律师如果只看复印件根本就没法辨别证据的真伪，影响辩护律师意见。

 

二十八、对修正草案第六十四条起诉书副本告知的规定修改意见

修改为：“人民法院决定开庭审判后，应当确定合议庭的组成人员，将人民检察院的起诉书副本至迟在开庭十五日以前送达被告人和辩护人。对于被告人未委托辩护人的，告知被告人可以委托辩护人，或者依法通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。

 

    二十九、对修正案第六十七条关于证人出庭作证之规定的修改意见

   （一）修正案第六十七条之原文：

    “增加一条，作为第一百八十六条：“证人证言对案件定罪量刑有重大影响，并且公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人有异议的，或者人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。

人民警察就其执行职务时目击的犯罪情况作为证人出庭作证，适用前款规定。

公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议的，或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。”

   （二）建议将第一款修改为：

   “公诉人、当事人及其辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议的，或者人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。证人拒不出庭作证的，该证人证言不得作为定案的根据。”

   建议再增加一款：

   任何机关和个人不得阻挠证人出庭作证。

   （三）建议修改的理由：

    1、“证人证言对案件定罪量刑有重大影响”，其中的“重大影响”是不好判定的，容易导致争议和法官的过分自由裁量，无法改变目前证人出庭率极低的现实状况。应当按照直接言辞原则的基本含义，规定只要是公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议的，或者人民法院认为有必要的，证人应当出庭作证。我们的民事诉讼法有关证人证据规则都有比较完善的规定，证人出庭作证是必须的，不出庭作证是例外规定，证人拒不出庭作证的，该证人证言不得作为定案的根据。更何况在涉及到人身自由的刑事诉讼中更有理由要求证人出庭作证，经的起法庭的检验。

2、本条第三款规定了鉴定人拒不出庭作证，则鉴定意见不得作为定案根据。但没有规定更普遍、更重要的证人拒不出庭作证的程序性制裁后果。虽然第六十八条规定了“可以强制其到庭”以及十日以下拘留等措施，但这是选择性条款，且是对证人个人的惩处，在对诉讼活动的影响上即证据采信方面仍缺乏明确规定。应当在第一款后面，增加与鉴定人拒不出庭作证同样的程序性制裁规定。

3、实践中有证人愿意出庭作证，但有关侦查机关、检察机关、审判机关不让证人出庭作证，严重妨碍了司法诉讼活动，没有任何救济途径，没有任何法律责任。三机关配合的多，互相监督制约的少。

 

三十、对修正草案第六十九条修改意见

再增加一款作为第二款：当事人和辩护人、诉讼代理人认为鉴定意见有异议的可以申请法庭指定鉴定机构重新鉴定。

 

三十一、对修正草案第七十一条修改意见

将第一百六十二条改为第一百九十四条，增加一款，作为第二款：“人民法院在判决中，应当对查封、扣押、冻结的财物及其孳息的处理作出决定。”

强烈建议再增加一款作为第三款：对公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人发表的有关定罪、量刑意见应当在裁判文书中体现。

理由：司法实践中法院的裁判文书对定罪、量刑意见说理极不充分，对辩护律师提出的意见很少有说理部分，导致当事人认为审理不公。

三十二、对修正草案第七十二条的修改意见

 增加一条，作为第一百九十九条：“在审判过程中，有下列情形之一，致使案件在较长时间内无法继续审理的，可以中止审理：

    “（一）被告人、自诉人患有严重疾病，无法出庭的；

    “（二）被告人脱逃的；

    “（三）由于不可抗力的原因。

“中止审理的原因消失后，应当恢复审理。中止审理的期间不计入审理期限。”

    三十三、对修正草案第八十一条二审开庭之规定的修改意见

   （一）修正草案第八十一条原文：

   “将第一百八十七条改为第二百二十二条，第一款修改为：“第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：

   （1）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审判决认定的事实、证据提出异议，第二审人民法院认为可能影响定罪量刑的上诉案件；

  （2）被告人被判处死刑的上诉案件；

  （3）人民检察院抗诉的案件；

  （4）第二审人民法院认为应当开庭审理的其他案件。

    第二审人民法院决定不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。”

   （二）建议删除二审开庭情形第（1）项中的阴影部分，即“第二审人民法院认为可能影响定罪量刑的” ，直接修改如下：

   “被告人、自诉人及其法定代理人对第一审判决认定的事实、证据提出异议的上诉案件”。

   （三）建议删除的理由：

根据裁判中立规则，法院不能主动事先审核案件的实体内容，更不能在开庭审理前主动认定诉讼参与一方对案件事实和证据提出的异议是否实质性影响到定罪量刑。只要诉讼当事一方就案件事实和证据提出异议，就存在着影响定罪量刑的可能性，为保障当事人的诉讼权利，二审法院就必须开庭审理。

三十四、对修正草案第八十二修改规定

将第一百八十八条改为第二百二十三条，修改为：“人民检察院提出抗诉的案件或者第二审人民法院开庭审理的公诉案件，同级人民检察院都应当派员出庭。第二审人民法院应当在决定开庭审理后及时通知人民检察院和辩护律师查阅案卷。人民检察院和辩护律师应当在二十日内查阅完毕。人民检察院和辩护律师查阅案卷的时间不计入审理期限。”

修改理由:可以给人民检察院查阅案卷时间，为什么就不能给辩护律师！辩护律师同样需要准备辩护的时间！这对辩护律师严重的不公平。

    三十五、对修正草案第八十四条二审期限规定之修改意见

   （一）修正草案第八十四条之原文：

“将第一百九十六条改为第二百三十一条，修改为：“第二审人民法院受理上诉、抗诉案件，应当在一个月以内审结，至迟不得超过一个半月；第二审人民法院开庭审理上诉、抗诉案件的，至迟不得超过二个月。有本法第一百五十五条规定情形之一的，经省、自治区、直辖市高级人民法院批准或者决定，可以再延长二个月，但是最高人民法院受理的上诉、抗诉案件，由最高人民法院决定。因案件特殊情况还需要延长审理期限的，由最高人民法院批准或者决定。””

   （二）建议删除第一句话中“第二审人民法院受理上诉、抗诉案件”中刷阴影部分，即直接改成“第二审人民法院受理上诉案件”。

   （三）建议删除的理由：

    凡抗诉的案件，依法必须开庭，这已经落入到第二句“第二审人民法院开庭审理上诉、抗诉案件的，至迟不得超过二个月”的逻辑范畴，因此，第一句中的“抗诉”是多余的。

    三十六、对修正草案第九十七条新增没收逃匿嫌疑人财产之规定的修改意见

    （一）由于该新增部分有四条，不再全文引用，仅记录修改意见。一个综合性的修改理由是：没收财产涉及到尚未定罪的嫌疑人、被告人的重要权益，在其不在场情况下的任何处置，都要慎重，应该是受制约、可核查、甚至是可逆转的。

    （二）具体修改意见及理由如下：

    1、建议将新增的第五编第三章的章名更改为“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件涉嫌违法所得的财产的没收程序”即增加了加粗及下划线的词句。并建议在这一章中，所有涉及到这部分的相关词汇都重新表述。

    建议增加的理由：嫌疑人、被告人失踪或逃匿，是其选择的一个自认为利益最大化的、自我保护的行为，这一行为其动机无论如何，都不能必然地推导出嫌疑人认同对其的犯罪指控。再加之我国刑事诉讼并无缺席审判的制度，且修正草案第七十二条还增加了被告人脱逃等的案件中止审理的规定，在此情况下，被指控的罪行并未得到确认，被告人的财产不能认定是“违法所得”。因此，“涉嫌违法所得的财产”应该是一个更恰当的词汇。

    2、建议在新增的二百七十九条中，增加如下规定：没收嫌疑人、被告人财产的裁定应向社会公告，公告期为六个月。

建议增加的理由：

受理没收财产的申请要公告六个月，则对应的，作出处置财产的一审和二审裁定更应该向社会公告，以接受社会的公开监督。另外，裁定公告也有利于逃匿的嫌疑人、被告人根据其自己的价值判断决定其是否投案解释其财产性质，这也有利于案件作出公正的处理。

    3、建议新增一条：“被没收的财产及财产收益由作出没收裁决定的中级人民法院所在地的财政部门专设机构代管，并在裁定中写明。如逃匿的犯罪嫌疑人、被告人被抓获或者投案，根据刑事案件最终审理结果决定被没收财产归属：若刑事判决最终认定被告人财产是犯罪所得，则将财政代管的财产上缴国库；若刑事判决最终不能认定被告人财产是犯罪所得，则将财政代管的财产返还被告人。

“如果在作出生效的没收裁定后二年内，逃匿的犯罪嫌疑人、被告人没有归案，则将财政代管的财产上缴国库。犯罪嫌疑人、被告人死亡或者宣告死亡的，在该犯罪嫌疑人、被告人死亡或宣告死亡后，将财政代管的财产上缴国库。”

建议增加的理由：

既要考虑到嫌疑人、被告人的财产可能确实是犯罪所得，且不得长期处于无主状态，又要考虑到避免办案机关出于利益动机申请没收失踪的嫌疑人、被告人财产，将裁定没收的财产交由中立而专业的财政部门管理，再以二年或四年为限（可以参照民法通则宣告失踪、宣告死亡的规定执行），根据情势的发展决定财产的最终归属，这既不姑息嫌疑人、被告人的违法所得，也给予嫌疑人、被告人合法财产权以充分保障。

    三十七、对修正草案第九十八条精神病人强制医疗之规定的修改意见

    （一）该新增章节的第二百八十二条原文是：

    “实施暴力行为的精神病人强制医疗，由人民检察院向人民法院提出申请。人民法院应当组成合议庭进行审理，对于被申请人符合强制医疗条件的，可以作出强制医疗的决定。人民法院在审理案件过程中发现被告人符合强制医疗条件的，可以直接作出强制医疗的决定。

   “人民法院审理强制医疗案件，应当通知被申请人或者被告人的法定代理人到场。”

   （二）建议修改如下：

   “对实施暴力行为的精神病人的强制医疗，由被害人及其近亲属，或者人民检察院向人民法院提出申请。人民法院应当组成合议庭进行审理，对于被申请人符合强制医疗条件的，可以作出强制医疗的决定。人民法院在审理案件过程中发现被告人符合强制医疗条件的，可以直接作出强制医疗的决定。

   “人民法院审理强制医疗案件，应当通知申请人、被申请人或者被告人的法定代理人、辩护人到场。”

 

   （三）建议修改的理由：

1、精神病人的逐渐增加是现代社会不可回避的一种社会现象，对精神病人的治疗涉及到多部民事和行政法律。刑事诉讼中对精神病人的强制医疗，既要让真正的有社会危险性的精神病患者受到治疗和约束、不致再危害社会；又要防止正常人被轻率确定为精神病，长期被强制治疗，人身权益受到严重伤害；还要防止犯罪嫌疑人、被告人以精神病为由逃脱法律的制裁。

 

2、依据新增的二百八十一条之规定，精神病人不负刑事责任，只有在“有继续危害社会可能的”情形下，才可能被决定强制医疗。但是被告人是否“有继续危害社会的可能”，则不同的人可能会做出不同的判断。倘若案发后，被告人自愿接受精神病专科治疗，而人民检察院又认为“被告人无继续危害社会的可能”时，被告人反而会因此获得自由，因此，赋予被害人或其近亲属申请被告人接受强制医疗的申请权，这是正当的。

    3、强制医疗的裁定，涉及到被申请人或者被告人的重大人身利益，应当由被申请人或者被告人进行充分的陈述，并在辩护律师的帮助下对相关鉴定文件和“继续危害社会的可能性”进行辩论，因此，强制医疗司法程序应该有被告人的辩护律师在场。

鉴于征求意见的时间关系，围绕《刑事诉讼法》，我们还有其它建议，如：警察讯问律师在场权、羁押场所独立于公安机关，建议交给司法行政部门管理、侦查机关违法的程序性制裁、控辩方证据交换而法院庭前不接触证据、死刑复核开庭审理、退回补充侦查的问题（一审法院庭审质证完毕后不得让检察院撤诉，建立刑事案件一事不再理之原则，不得以相同的理由再次审判）、扣押犯罪嫌疑人、被告人物品的问题，在押犯罪嫌疑人和被告人民事权利的充分保障、被害人获得律师帮助的权利等等。这些权利是法治社会应有的制度设计，在我国目前《刑事诉讼法》中却都是缺失的。

各位委员：

我们期待最后通过的修正案，与我们这个伟大的时代是相称的！期待它经得起实践和历史的检验，经得起大多数人们的评述！这突然使我想起狄更斯《双城记》的开头，被无数人引用过的一段话来作为本建议函的结尾：

“这是最好的时期，也是最坏的时期；这是智慧的时代，也是愚蠢的时代；这是信任的年代，也是怀疑的年代；这是光明的季节，也是黑暗的季节；这是希望的春天，也是失望的冬天；我们的前途无量,同时又感到希望渺茫；我们一齐奔向天堂，我们全又走向另一个方向……。”

    此致

最崇高敬礼！

                                    北京市亿嘉律师事务所

                                   二○一一年九月二十六日

执笔起草人：

       黄献华 北京市亿嘉律师事务所高级合伙人、副主任律师

       联系电话：15301350911   E-mail:bjlawinfo@126.com

       特别声明:起草本建议函参考了一些专家、学者、律师的修改意见在此表示感谢！