上市,对于企业来说有着无法抗拒的诱惑和吸引力。面对激烈的市场竞争和急需的资金供给，国外备案制的上市规则门槛相对较低，使得国内企业找到了一条迅速上市融资的“捷径”。由于中国企业对于国外上市规则不够熟悉，在法律及财务方面存在一些漏洞，使得这些“西游”中企频遭集体诉讼。据统计，截至2011年6月份，已发生近20起针对在美上市的中国公司的诉讼案，占美国全部证券集体诉讼案的1/4。

  导火线：信息披露违规

  与国内实行的证券发行核准制不同，证券监管部门美国证券交易委员会(SEC)并不对证券发行人以及证券本身做实质性判断，只要证券发行人向美国证交会提交的注册文件满足法定条件，就可以向公众发行证券，并依据各证券交易所的上市规则在各交易所上市交易。

  根据美国证交会的相关法规，赴美上市企业必须确保证券发行有关的一切信息的真实、全面、准确，并对不实陈述所导致的投资者损失承担法律责任。如果在信息披露中存在重大的不实陈述或误导性信息，那么公司及相关机构和人员将承担法律责任。

  中国企业经常会把上市过程看作一种市场营销的渠道，在上市的材料中存在过度包装或是未如实公布企业运营情况及业绩等情况。在成功上市募集资金后，企业又缺乏信息持续披露理念，对信息披露总是抱着能不披露就不披露、能少披露就少披露的心态。错误的理念给企业造成了巨大的损失，先后已经有20多家赴美上市的中国企业因“财务问题”和“信息披露不透明”招来集体诉讼。东南融通在2011年5月因为涉嫌发布虚假信息并误导投资者决策遭到集体诉讼，并于8月16日被交易所摘牌。还有一些海外上市企业因为集体诉讼导致股价暴跌。2011年10月26日到10月27日，艾格菲国际集团遭遇多起集体诉讼，股价呈现阶梯下滑态势，截至2011年10月28日收盘，艾格菲股价累计跌幅22.22%。

  美国市场欺诈理论：交易时间在虚假陈述之后即构成市场欺诈

  “集体诉讼”（class action），指的是 “牵头原告”代表众多受害者提出起诉，“牵头原告”和被代表的原告在诉由上必须相同、在利益上必须一致。诉讼中一旦达成和解或得到法院的判决，所有参诉的成员（甚至包括未参诉的受害者）都不可再以同样事由对被告方提出起诉。在20世纪70年代，美国联邦法院的判例奠定了“市场欺诈理论”（fraud-on-the- market theory），受侵害股东不需要亲自提供证词，只要有记录证明其交易时间是在虚假陈述之后，即可建立欺诈与交易的因果关系，这一理论的建立为证券集体诉讼的启动扫清了道路。

  数据显示，集体诉讼在美国是一种常态。据统计，约18.4%的美国上市公司被诉，在美上市的外国公司被诉比例高达14%。美国律师对集体诉讼也非常积极，因为在集体诉讼中，律师能够获得赔偿金额20%-30%左右的律师费，许多律师为获得高额律师费也会主动挑起集体诉讼。而一旦被起诉，企业的应对成本非常高，一次集体诉讼的成本至少是千万美元级别的，而且会牵扯很多精力，有一些案子要求出庭，所有链条上的人都要到海外去。

  目前在美国上市的中国企业在公司治理和风险控制方面有很多不足，美国针对中国概念公司汹涌而来的集体诉讼就是明显的例证。企业虽然在美国上市，但公司治理、风险控制的理念还没有美国本土化。正确的观念应该是，上市是为了融资，而公司治理和风险控制是为了融资的安全，这里的“安全”就包括减少可能涉及的诉讼风险。

  化解风险：规避法律“雷区”

  集体诉讼风潮涌动，计划海外上市的中国企业必须妥善处理好各种矛盾，加强风险控制和完善公司治理，千万不能幻想蒙混过关，因为隐患往往意味着灾难。 

  加强风险控制，规避海外法律风险。面对陌生的市场环境，必须有强有力的法务支撑，才能保证企业顺利上市并维持稳定。企业应该充分学习和了解海外市场的法律法规和监管要求，严格遵守上市地法律法规的监管。同时聘请了解企业实际情况、熟悉资本市场法律及文化的专业律师作为法律顾问，防范来自各方面的法律风险。

  完善公司治理制度，增加公司治理的透明度。企业应如实公开财务状况、经营结果和现金流量，保障信息披露的真实性和完整性。同时严格遵守美国法律，对“重大性”披露问题引进专业机构进行研判。企业也可以就保护核心商业机密与美国证交会进行协商，在其同意的情况下少披露甚至不披露相关信息，保护企业的同时也降低涉及集体诉讼的危险。

  积极应对集体诉讼，把企业损失降低到最小。面临集体诉讼时，企业需要了解类似案例的处理，预测到可能遭遇的后果并提前采取相应行动。集体诉讼一般周期较长，诉讼成本高昂，选择和解是一种相对保险的选择，也更加利于企业的未来发展。同时，企业不要把太多不必要的资产放在国外，因为一旦企业在集体诉讼中败诉，这些资产都可能被查封。

  (作者单位：北京市门头沟区人民法院）