老百姓觉得现在的拆迁，大部分都有“强拆”之嫌。不过依法来说，强拆似乎有理。因为拆迁裁决作出后，行政机关依法享有强制执行权，就算当事人提起了诉讼，但是“诉讼不停止执行”，也就是说，打着拆迁官司的同时，房子都可能被合法地拆掉。“原来不曾见过，只是最近几年，尤其是《物权法》实施之后，当事人在诉讼过程中申请停止执行的情形开始出现，而且越来越多。”刘行说，但在诉讼不停止执行作为原则的法律框架下，法官也很无奈。何况，法院面对的是房屋已经强制拆迁的既成事实，这往往是“看不见的压力”。

    在北京市一个基层法院的行政审判庭工作了10年的法官、34岁的宪法学与行政法学博士刘行，在春节前向国务院法制办递交了《国有土地上房屋征收与补偿条例（征求意见稿）的修改建议》（简称《征收条例》）。“征收条例顺应了保护公民个人私有财产不受侵犯的时代要求，力求使当事人的权利得到更好的保护和救济，但也存在一定的问题。”在接受记者专访时，他用自己亲历的司法实践，阐述征收条例必须要做的“两大手术”。

    征的是房还是地？

    分别补偿才会改变混乱现状

    刘行接触的几乎所有的拆迁案件当事人，都曾试图向这位法官“厘清”一个问题：是房子？还是地。

    生活在寸土寸金的北京老城区，老百姓早就知道，地比房值钱。房屋拆迁在那些当事人的心里，其实是包含两个内容的：首先是土地使用权转移，然后才是房屋拆迁。而后者，也就是房屋拆迁，其实并不那么重要。因为拆迁的大多是老旧的房子，房屋本身造价，无非就是木头、砖头和工钱。如果是危房，那就更不值什么钱了。因此，官司打到法院的那些当事人，要求补偿的内容压根儿不在房子上。“而是地，是为土地所有权的转移要份补偿。”刘行说。

    每一个当事人都会和刘行算账，算完依房屋面积计算的房屋拆迁补偿款之后，无一例外地计算土地使用权转移的补偿价。而算法，可就是千人千面了。“当事人都觉得自己有理，也说得出理来。他们觉得房子是房子，地是地，房屋拆迁补偿款和土地使用权转移款是两回事，两个都要有。”刘行说。

    但拆迁部门不这么看。他们也有理。他们拿来的是《城市房屋拆迁管理条例》和《北京市房屋拆迁评估规则（暂行）》，其中规定：“货币补偿的金额，根据被拆迁房屋的区位、用途、建筑面积等因素，以房地产市场评估价格确定；‘区位’补偿价由基准地价和基准房价构成。”他们据此认为，“区位”因素包含在了房屋拆迁补偿款的评估项目中；而“区位”补偿价因为暗含了基准地价因素，也就等于房屋拆迁补偿款中暗含了对土地使用权的补偿。

    区位当然是土地使用权的一个重要因子，但补偿了区位，就等于补偿了土地使用权的转移么？不仅当事人对此想不通，处理过形形色色拆迁案的刘行也称；“土地使用权评估是一个很复杂的问题，除了区位，还要考虑很多因素。在这个问题上，当事人的有些观点我内心认可。”

    比如，在物理上，不仅要考虑面积、位置、地块形状、是否临街等因素，还可能要考虑历史状况、自然景观等因素。“你想想，同一个小区内面积相同房子，一个是临街的商铺，一个是普通的住宅，能用一个价格评估么？还是同一个区域内相同面积的房子，一个紧挨着文物保护单位，一个离得老远，能用一个价格评估么？”刘行说。

    不光是物理因素，还有经济因素、环境因素。“土地所在地的市政设施和生活服务设施的完备程度，城市发展规划尤其是市政设施和规划等，人口数量、环境污染等因素都该综合考虑。”

    “当事人普遍认为，目前的房屋补偿款虽然在一定程度上考虑了区位的因素，但并没有对土地使用权的转移进行完整的补偿。对这样的诉求，让法官怎么判？无奈法律规定就是一笔杂糅着的糊涂账，公说公有理，婆说婆有理就不足为怪了。把目前的纠纷拿到草案（《国有土地上房屋征收与补偿条例（征求意见稿）》）的框架下，发现还是一笔糊涂账。”刘行指的是意见稿第二十条的规定：货币补偿的金额，根据被征收房屋的区位、用途、建筑结构、新旧程度、建筑面积等因素，以房地产市场评估价格确定；还有十二条的规定：征收房屋的，应当依法收回国有土地使用权。“可依法收回后怎么补偿，草案没说。”

    “延续下来的这种杂糅的写法，是解决不了问题的，一个“等”字又会惹出多少争端。”刘行说，房子是房子，地是地，只有分别明确房子怎么补偿，地怎么补偿，纠纷才能减少，处理纠纷的依据才能明确。

    他的意思是：将土地使用权补偿列为单独项目进行评估和补偿，至于这个项目包含什么内容，更得仔细审定、写清。

 　诉讼停止执行

    行政诉讼法的睡眠条款有待激活

    打着拆迁官司的同时，房子就有可能被合法拆掉，这样一来，诉讼还有什么意义？房子已经拆了，一切成定局了，面对这样的结果，法院难道还会做出一个不予拆迁的判决？在法官刘行面前，当事人的牢骚似乎有些千篇一律。

    “诉讼已经开始，强制拆迁的行政决定为何不能停止执行？道理在哪儿？这不是在姑息强拆么？”这是刘行接触的当事人提出最多的、最让他们不能理解的问题。

    诉讼期间，不停止具体行政行为的执行——《行政诉讼法》第四十四条的规定就是“依据”。刘行说，虽然在最近几年，随着当事人权利意识增强，尤其是《物权法》的实施，当事人依据《行政诉讼法》第四十四条第二项的规定（……但有下列情形之一的，停止具体行政行为的执行：（二）原告申请停止执行，人民法院认为该具体行政行为的执行会造成难以弥补的损失，并且停止执行不损害社会公共利益，裁定停止执行的），在诉讼过程中依法申请停止执行的情形开始出现，而且越来越多。    “缺乏必要的操作标准，一方当事人又是政府部门。”刘行说，“在这种情况下，‘官民’矛盾一触即发，纠纷不断升级，拆迁不断成为引发极端或群体性事件的导火索。”

    “借助这一次大修的机遇，如果能够确立诉讼停止执行原则，只有当涉及到重大公共利益时，可由征收机关向法院申请准予执行，并承担举证责任，由法院在衡量公益与私益基础上进行裁量，那么，对征收机关的申请（既然是一种例外情况），法院就会掌握得很严，有利于保障被拆迁人的合法权益。”

    呼吁司法介入拆迁、实行严格的“诉讼停止执行”制度的法界呼声不在少数，但据媒体报道，不少法学学者讨论这一意见稿时纷纷扼腕感叹：如果不修改现行《行政诉讼法》第四十四条的规定“诉讼期间，不停止具体行政行为的执行”，本意见稿就是无能为力的，即无法自行确立这一基本原则。

    果真如此么？请看《行政诉讼法》第四十四条第三项的规定：“……但有下列情形之一的，停止具体行政行为的执行：……（三）法律、法规规定停止执行的。”据此，刘行认为，现行《行政诉讼法》已经为本草案规定“诉讼停止执行”预留了“窗口”。“遗憾的是，这个窗口一直为人们忽略，截至今年，《行政诉讼法》实施20年，几乎没有法律、法规激活过这个睡眠条款。”刘行说。

    刘行认为，本次制定征收条例，既然是以保护被征收人利益为主线，那么完全可以利用这个“窗口”，让现行规定发生“根本性改观”：在拆迁征收补偿问题上，确立实行诉讼停止执行为主，法院依行政机关申请批准执行为辅的原则。

    似乎不会有人否认，这样的改动有利于保障被拆迁人利益，反对者主要是从行政执行效率，以及司法介入的正当性（有效性）两方面提出质疑。

    有人疑虑，征收条例主要规范的是在国有土地上实施的公益拆迁，一旦设置诉讼停止执行的程序，会不会对行政执行效率产生影响？

    那么，一起拆迁案件的处理到底需要多少时间？刘行称：“如果案情不是特别疑难或复杂，一起拆迁案件从起诉到一审结束，一般需要3个月；算上二审期限2个月，再加上诸如送达等零碎的时间，一共不会超过6个月。在一般情况下，6个月根本不会对征收项目造成不可弥补的停止或破坏。”

    还有这样的担心：由政府裁决和实施强制拆迁，至少政府会感到自己是矛盾焦点，既可能成为被告，更可能成为上访的对象，会审慎得多。而由法院裁定是否准许行政机关实施强制执行，无疑会让能够解决问题的党政领导躲在背后，事情也许由此变得无法解决。有人撰文称，希望法院（司法）退出拆迁纠纷。

    “这里面有对现实的万般无奈，却是不理性，也不成熟的想法。”刘行认为，在司法尚无法完全承担公民权利保护之重任的眼下，加重行政机关的责任，通过媒体、公众尤其是群体纠纷的压力，迫使行政机关慎重行使权力，尽管可以取得一时之效，但这绝非长远之计。

    “无论如何，对公民权益保障而言，司法作为社会纠纷的最终解决机制，一方面是现代国家权力制约机制的必然要求，另一方面也是司法自身理性、成熟与均衡价值的必然归宿。让法院（司法）退出拆迁纠纷，是与法治理念背道而驰的谬论。”