十二位法学家谈中国法治愿景

 

中国法律信用网www.law-credit.com 2010-7-3 来源：中国改革网 

 

经济的力量最终取决于我们奉行什么样的经济伦理，而法治就是经济伦理的表达方式。要解决中国当代的很多问题，法治和普适伦理等要素的良性互动至为关键

 

江平 王保树 张恒山 李曙光 马怀德 方流芳 周光权 吴志攀 许章润 姜明安 王涌 萧瀚

 

法学专家对中国法治现状进行“望、闻、问、切”，展望了中国法治的愿景，并对法律人和新闻人的共通使命提出见解。

 

法治现状检讨

 

江平（中国政法大学终身教授）：我最近在思考几个问题，第一个是我们的宪法究竟怎样。平心静气而言，我认为它离宪政还远得很，这是公认的事实，或者说是法律人承认的事实。按理说应该彻底修改一下，尽管这些年来几次修改已经把一些比较好的思想写进去了，但是仍然有很多问题存在。

 

第二个层次，这个宪法是否得到遵守。在这个意义上，我们现在法治的状况，离遵守宪法、贯彻宪法的目标还太远。举几个例子，其一，宪法里面明确讲，法院依法独立审判，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。但是，现在居然有说法提出，不要提司法独立。司法机关能否做到真正独立，能否做到按照自己的意志来判决，这是对我们宪法原则很重要的考验。现在很多说法，严格说来是违反宪法的。

 

例子之二，像言论、出版、集会、结社、游行、示威自由等宪法规定的基本人权，很多相应的法律还没有制定，比如新闻法、出版法，20多年前就主张制定了，到现在还没有出台。

 

例子三是劳动教养问题。《立法法》明确规定，涉及对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚的事项，只能制定法律。但是，《立法法》2000年通过到现在已经整整十年，有关劳动教养的规定还是国务院的行政法规。这个问题谈了十年，但是有关劳动教养司法化的方案还是被否决掉。不能借“影响稳定”来反对改革，反对落实宪法原则。

 

王保树（清华大学法学院教授）：中国提出依法治国，建设社会主义法治国家，已经有多年。但是接触到实践会发现很多问题，比如，普通民众跟官员特别是负一定责任的官员，对法治的态度非常不同。

 

有时候坐出租车，司机会讲，“中国有什么法？中国没有法！”我很惊讶，国家立了那么多法，为什么普通民众会有这样的感觉？主要是老百姓还没有感觉自己受惠于法律，没有觉得法律起了作用。这种说法，透露着一种失望，但另一方面说明，老百姓是关心法治的，这是中国实行法治的基础。

 

最近出差到外地，看到墙上的一条大标语，写着“非正常越级上访第一次发现警告，第二次行政拘留，第三次劳动教养”。这样的标语不会是一般人提出来的，肯定是负一定责任的官员提出来的，从中可以反映出一些负责任的官员对法治的态度。

 

什么是“越级”上访呢？上访哪有不越级的，就是本级解决不了问题才越级。“非正常”的说法，从法律角度看是极为含混的。中国正处在社会转型期，各种矛盾很突出，上访既有历史原因，也有现实原因。其中，一个最大的问题就是公权力侵害私权利，老百姓找不到解决困难的渠道，只好上访。这种情况下，如果不强化疏导，而太多地强调堵截，越堵越截，可能导致上访的人越来越多。

 

从这个标语的内涵和鼓励的措施看，都是跟法治背道而驰的。这说明一个问题，时至今日，一些负责的官员跟普通老百姓对法治的态度仍有很大的差距。普通老百姓虽然是朴素的看法，他们还是需要法治，希望法治的阳光照到自己身上。但有些官员仍把法看成治民的，这样治民的“法治”，和人治其实没有什么区别。

 

法治从纸面跃入实践，任重道远。这么多年一直在搞“普法”，是否起了显著作用？对负责的官员普法，关键不是普及一般的法律条文，而是要从根本上培养法治的精神。一个最普通但最重要的道理是，公权力要受到切实的约束，私权利应受到切实的保护。但是，看来很多人对此不感兴趣。最近领导干部培训采用按菜单选课的方式。结果是，两个法律专题班被淘汰，因为选课的人少于20人，三个法律专题班刚刚够20人。这说明，法治精神当今仍需要有意去培养。还需要人们去提倡，包括媒体去推广。

 

张恒山（中央党校政法教研部副主任）：最受干部欢迎的课是《周易》和《易经》。改革的意图是想让干部自主选择课，在中央党校、国家行政学院、国防大学和北大、清华等几所高校分别选出一些课来，供这些干部自主选择。但是选择的结果表明，我们觉得在这个时代他们最需要学的恰恰是他们最不感兴趣的东西，他们最感兴趣的却是我们觉得荒诞的东西。

 

李曙光（中国政法大学研究生院副院长）：改革开放30年了，有一个模式我认为是中国非常重要的一个特点，就是这30年追求三个价值目标：一是改革的价值，强调改革的力度；二是发展的价值，强调发展的速度；三是稳定的价值，强调稳定的程度。

 

但是最近这几年，我发现这三个价值目标在各地都发生了比较大的变化—改革的目标已经变异为主要在调整普通人的利益，政府这一块利益调整比较少；发展的目标变异为各地发展主要靠资源财政、土地财政在维系；稳定的目标已经变异为维稳，形成了一种不讲公正公平，而是“花钱买平安”“人民内部矛盾用人民币解决”的不正常状态。

 

某种程度上，“维稳”已经成为当今地方政府优先甚至是惟一的目标，维稳在实践中被运动化，维稳成了不断的攻坚行动和常态活动。这是中国社会一个非常大的国情与特点。

 

“维稳”在各个领域有不同的表现。从法律界来说，可以观察在维稳目标下司法的功能、作用。最近法学界对所谓“司法的能动性”有很多的讨论，这是非常糟糕的讨论。西方的“能动司法”与我们有完全不同的体制与法治环境语境，在中国语境下“能动司法”就成了“维稳”的代名词。维稳更主要的特征是人治化、行政化、政策式、不稳定的，而主要不是用法治和制度的手段。在维稳的目标下，司法追求所谓“三率”—结案率、调解率，二审维持率。结案率是要求高结案率，而且要“案结事了”；调解率是法院受理案件追求高比例的调解率，有的地方甚至追求零判决率；而所谓二审维持率，是指二审维持一审的比率要高。在目前一些案件一审不很公正情况下，追求二审维持率是对当事人上诉权利的变相剥夺，特别是请示制度存在，一审请示二审，老百姓的上诉权利实际上被剥夺了。

 

再看地方政府如何处理群体性事件、极端事件？更多用行政性手段，经济手段解决社会冲突与矛盾，一旦行政经济手段失效，才想着让法院来帮忙，以司法裁定、判决的方式去固定强化行政手段与政府错误。现在也有所谓的“大调解”理论—人民调解、行政调解和司法调解统一，这是行政权、司法权合一的思路，问题很多。

 

全国人大通过的法律在实践中应得到有效实施，可事实不是如此。比如《破产法》的实施，从2007年6月1日到现在，全国的破产案件不到1万件。2009年全国的破产案件才3120件，而全年有接近80万家的企业在工商监管部门以注销或吊销方式退出市场。也就是说，绝大多数企业退出市场并不是通过法治的途径，而是通过行政注销和吊销的方式。

 

在很多情况下，片面简单使用行政或高压手段不是解决问题，而是在积聚社会矛盾。应该反思，为什么现在向校园小孩施暴的极端事件不断出现，其中一个原因可能是社会公正与权利表达的出口越来越少，包括正常的诉讼、司法等制度化渠道得不到保障。

 

我们讲“公平正义比太阳还光辉”，但如果司法的目标界定在维稳而不是公平正义，司法和法律的可预期性就没有了，法治的威严就不立，社会就不信游戏规则了，对社会矛盾的处理就会出问题。现在很多地方在处理各种社会矛盾的时候，更多的是用“缠纱布”的方式，不是用“做手术”的方式—问题已经到动手术的程度了，但只是简单地包扎，让大家看不见，最后的结果只能是伤口越来越深，最后发生溃烂，一旦社会问题或矛盾溃烂就会演化成群体性事件或者极端性事件。

 

在新的时期，要有新的维稳观—法治视野下的维稳观，最终要靠改革、发展，靠一种可预期的制度，一种透明、公平、正义的程序来解决社会矛盾与稳定问题。

 

法律人和媒体人的共通使命

 

张恒山：任何一个国家、一个民族，它的文明表现的根本是什么？是这个民族、这个国家的人民的良知和理性，这是文明维系的根本。在现代社会，这很大程度上是通过媒体，通过对具体问题的报道、评析来体现。媒体做得好坏，关键在于它是不是紧扣时代的问题，发时代的强音，表达人民的意见、意愿。

 

而良知、理性更表现为对社会正义的思考，这恰恰是法学所思考的主题。任何一个国家，一个社会，人们所追求的主要是三种价值：一是社会有序，社会不能混乱；二是生活富裕，这要靠发展经济；三是更高的追求，就是社会正义。对正义的追求，恰恰是对社会的整体考验，包括：对执政者的考验，对各级官员的考验。社会正义的实现，同时需要社会全体成员具备正义理念。法在本质上是正义的体现。法学的本质是探索正义之学。社会正义的理念，要通过媒体来传播。在这个意义上，法学界和媒体携手，共同推进公平正义理念的传播，对社会有重大意义。

 

江平：中国的改革正面临一个关键点，改革如果止步，是很危险的，尤其是在政治体制改革方面。经济体制改革没有了政治体制改革的推动将一事无成。

 

光靠法学家的孤军作战是不行的，至少要跟经济学家联盟。我本人和吴敬琏教授就曾共同发起成立了一个洪范法律经济研究所。我们现在越来越认识到，跟媒体的结合也非常关键。市场经济要有所创新、有所成就，新闻媒体的作用很关键。中国的媒体界，除了一部分人思想有些保守之外，总体来说是很有改革意识、创新意识的。我们要把新闻媒体和改革的事业结合起来，成为改革开放的推动者。

 

马怀德（中国政法大学副校长）：社会需要综合、严肃、负责任，能够反映时代声音的媒体。要能说真话，反映民间的呼声，特别是推动中国的法治和改革，不是简单地迎合公众、迎合政府、迎合市场。

 

这需要媒体继续发挥监督公权力的作用。法治是不是发展了，要看公权力是否受约束，公权力受到约束才标志着法治有进步。比如最近关于房地产调控政策，类似于“国十条”、“京十二条”等，也要经过法治的验证，看它有没有法律依据。禁止一个家庭买第二套、第三套房子，这到底是政府的权力还是市场自由选择？每到关键的时候，政府往往会忘记法治的要求，打着维护公共利益、维护市场秩序的旗帜，作为普罗大众代言人的身份行使法律没有授予的权力。

 

政府的权力表现形式很复杂，现在来看比较难以约束的是领导的决策权。法律法规的制定要经过一些程序和形式，法律要经过人大的审议；具体的行政决定做得不合适，有人会起诉或者申请行政复议，客观有监督救济的渠道；惟独是一些重大的决策，决策过程缺乏制约，事后也没有什么监督渠道。所我们一直呼吁制定《行政程序法》，把政府的决策也纳入到法治的轨道。但是，这个法律在“十五”期间还列入人大的立法规划，到“十一五”期间的立法规划中就没有了，说明立法很困难。

 

我前一段时间提了“法治GDP”的概念。现在地方官员的政绩考核标准完全是根据“经济GDP”，但是经济GDP往往是通过不遵守法治甚至破坏法治的方式获得的。一个完整的科学发展观，既考虑经济的发展，也考虑政治文明、法治的发展，建立包括法治因素在内完整的政绩考核体系，这样才能有效约束各级官员实施法律。

 

而媒体还应当继续反映民意，客观理性地表达公众意志。特别是要对边缘人群、弱势群体给予特别的关注，给他们表达声音的机会和途径。他们的社会地位和能力都非常弱，没有人替他们说话，如果媒体不能够有效的表达他们的声音，那社会是非常危险的。

 

方流芳（中国政法大学中欧法学院院长）：一个好的新闻报道就是讲出真相，新闻的生命力也就在于讲出真相。讲出真相是不容易的事情，需要媒体和记者具有一种崇高的职业精神，用专业的眼光发现、看到真相。他们还要有表达真相的能力，要有讲出真相的道德勇气。在今天这个社会，新闻媒体要讲出真相是不一件不容易的事情，新闻职业是一个风险很大的职业，会面临名誉权诉讼，会面临既得利益集团的反感和打压，会遭到黑社会的仇视和暗算，会让许许多多的人感到不愉快。总之，曝光真相是得罪人的事，而这正是新闻对社会的贡献。

 

人民有权知道真相，政府决策需要知道真相，社会要知道真相，一个正常的社会是不需要掩盖真相的。在“英语语言与政治”一文中，奥威尔曾经预言，如果一个人惯于说套话，他付出的代价就是一次又一次地放弃自我表达，他先是简化自己的言论，尔后导致思维的退化，最后是个性化的表达能力丧失殆尽。如果大家都回避真相，都给自己设定很多言论禁区，最后是一个民族整体地丧失言说能力。一个国家的竞争实力，在某种程度上也表现于它的言说能力—如果言说能力退化，竞争实力必定会受到限制。

 

现在，中国很多方面的言说能力正在退化，比如有关“文革”、“反右”的话题，来自中国大陆的“正确”言说已经被边缘化，可靠的公开资料几乎都在海外，海外的研究大大超过了国内。虽然是你自己的事，你不说，并不意味着别人也跟着你不说，只是你自己放弃了言说的机会。

 

真相对于我们的社会是非常宝贵的，如果我们不从真相里面获取知识、吸取教训，如果我们对很多已经发生的事情讨论不够、对真相知道得不够，对自己设置了太多的言论的禁区，那么，我们无疑会不断重复前人犯过的错误。

 

一个没有言论自由的社会只会犯错误，却永远不会真正地从错误中获得教训。

 

从1978年，就倡导“解放思想”，这是一个令人振奋的口号。最近，温家宝总理讲，大学要有独立的思想，自由的表达，这是有关教育问题的再好不过的“解放思想”的见解。当然，解放思想和言论开放是结合在一起的，没有言论开放就没有思想解放，思想解放是通过表达、交流和思考实现的。因此，解放思想的标志就是言论开放。人类社会的进步来自于言论开放，而所有的人祸都和言论禁锢有关。

 

周光权（清华大学法学院教授）：在转型社会中的媒体肩负着非常繁重的、特殊的历史使命，因此，我想谈谈如何处理好媒体与司法的关系问题。这是一个很大的题目，我在这里的切入点是：司法上片面追求政绩的现象已经比较严重，负责任的媒体不能再对此推波助澜。现在，一个较为普遍的现象是：司法运作模式几乎和行政完全一样，也有很严重的追求政绩的现象。在这当中，媒体要避免发挥不好的作用。一些媒体的报道对此没有正确的判断和认识，客观上助长了不正确的司法政绩观。

 

我有一个感觉，去年以来，从中央到地方，从最高的司法机关到最基层的县法院、县检察院，他们的一把手向各级人大或人大常委会的报告，大段的内容一定是这个法院、检察院在过去一年中为保增长、保民生、保稳定作出了巨大贡献，围绕党委、政府的中心工作做了多少工作，等等。这样做，如果符合法治的要求，当然无可厚非。但是，有的地方对司法和经济发展工作的关系做了错误的理解，对所谓的“保驾护航”做了很不恰当的理解—曲解法律、规避法律甚至牺牲法律，要求司法片面服务于各种“中心工作”，包括追求GDP，服务于地方利益，或者是仅仅服务于当地党政一把手。

 

有的司法机关办案不是服从于、服务于司法公正和社会正义，而是为了追求一些简单的数字（例如调解结案率、抗诉成功率、无罪判决率等），让自己所在地的司法机关比其他地方的司法机关的工作成绩在“数字上”好看！这些现象的存在，都使得地方司法机关真正成为“地方的”司法机关。司法割据现象的存在，严重影响法制的权威，使得统一的市场经济秩序在中国的真正建立变得非常困难。

 

要正确处理司法和媒体的关系，对于媒体而言，有几个问题需要注意。第一，媒体人要有职业精神，要遵守媒体自身的规则，守住尊重客观事实的底线；第二是做法治报道的记者一定要有足够的法律知识，甚至要把自己看作法律共同体内的成员，要有规范意识，对法律要有敬畏感，要能够通过自己撰写的报道来弘扬法治精神，引导国民形成规范意识。第三，法治媒体人一定要有反思精神和批判的能力。对于某些地方基层司法机关为片面追求“政绩”，突破现行法律规定所推行的所谓“司法改革”和其他工作机制上的不妥当之处，应该持审慎态度，应该进行必要的反思和批评。

 

吴志攀（北京大学常务副校长）：改革开放30年以来，中国取得了很大的成就。现在和未来所面临的，可能是人类几千年历史上所没有遇到的大变革。这个变革的突发性，复杂性和难以预见性可能都是更加强烈。今天社会所出现的许多现象，包括所期许的未来目标，用300年来西方资本主义建立的理论体系，从经济学到法学，我认为都很难解释清楚。前苏联那套理论我们早就不用了，改革开放30年我们自己摸着石头过河，摸出来的实践经验还没有完全上升为理论，即使上升为理论的部分，也不能完全解释未来30年和50年的新情况，新问题。没有现成的理论,只有依靠我们在探索中寻找解决方案。

 

我认为，除了像过去那样，通过介绍国外市场经济的情况，给我们打开了一扇向外看的窗户。现在，我国商业、学界和媒体，还包括政府部门把国内的情况，包括社会底层的情况，把外国人不知道的新情况对全世界展示出来，要有一个新的维度，把中国面临的大变革的复杂程度和艰难探索及多样选择，让世人理解。

 

中国法治未来

 

许章润（清华大学法学院教授）：对于中国社会问题的认识和未来走向，需要用综合性的眼光，整体性的关照和系统性的分析，社会学、经济学和法学的分析工具都很重要。还有一个重要的维度不可或缺，要将政治哲学的视角引入社会、经济、法律的互动中来。

 

过去一般认为，经济发展在先，法律是给经济的发展提供一种调整的工具。法律作为一种社会公平正义的运载工具，它可能会为经济成果的社会分配提供一种公平正义的程序理性。但是这种认知其实是把法律、法学作为经济和经济学的附庸来看待。

 

通过2008年以来从西方国家发展，后来蔓延到全球的经济危机情况来看，在经济领域里面，责任伦理的丧失——包括经济学家信念伦理的丧失，提醒我们在今天的中国和世界范围内，如何通过法律和法学的研究，以规范伦理来救济责任伦理的不足，以规范伦理来提供信念伦理的溃败所造成的整个经济社会秩序堕落的问题。

 

从这个意义上说，在中国的今天，有必要将超越性的德性维度引入到法学和法律领域，然后以法律和法学领域作为一个切口，来规范经济的成长，避免坏的资本主义，尤其是避免裙带式的资本主义缺陷。保证中国在市场化进一步深化之际有一个比较好的社会生态，防止社会溃败，在社会财富创造之后更加公平合理地分配，从而营造一个古典政治经济学中亚当斯密向往的富足、文明、祥和的社会，这是法律和法学的担当。

 

姜明安（北京大学法学院教授）：我们今天研究“中国法治愿景”这个大课题，我想探讨一下“中国法治实现的途径”这个子课题。我们有没有一个比较快一点的实现中国法治的路径呢？我认为是有一条捷径的。这条实现中国法治的捷径就是公开、透明。

 

法治政府有五个重要要素。公开、透明是实现或打造这五个重要要素的最好的途径。

 

法治政府的第一个重要要素是公众参与决策、管理和监督。而实现参与的前提和基础是信息公开，公众没有知情权就不可能实现参与权。这两年我国政府信息公开的实践，较大程度地促进了公民知情权的实现，从而大大激化了公民参与的热情。这一点我们从近年来成千上万的网民积极参与法律、法规立、改、废的讨论、积极参与对各级政府社会、经济政策的评论，积极参与对“躲猫猫”、“钓鱼执法”等事件的关注和监督即可窥豹一斑。

 

法治政府的第二个重要要素是监督和制约。过去想了很多办法，如人跟人，设定专门人员和机构进行监督，但是谁又来监督监督者呢？对公权力的监督制约包括权力制约和权利制约，其最佳方式和途径就是公开，从这两年政府信息公开的实践看，公权力的行使，无论是人权、财权、还是项目审批权、征收征用权的行使，凡是信息公开、透明的地方、部门，滥用权力的情形都得以最大限度的避免。比如四川巴中的白庙乡详细公开公务财政支出，被称为“裸体政府”，公开以后公款吃喝的费用即直线下降。而信息不公开，权力暗箱操作的地方、部门，滥用权力的情形往往非常严重，有的甚至达到令人发指的程度。

 

法治政府的第三个重要要素是是廉洁和反腐败。过去我们试过了很多很多的反腐办法，如“八不准”“十不准”“五十二不准”等等，还有“双规”“严打”等，但是，都不那么管用。惟有公开，一公开就灵。如近年通过网络公开揭露出来的“高级香烟贪官”“高级名表贪官”等。像“除了性别是真的，其它全是假的”的河北的王亚丽“造假骗官”事件，如果其提拔任用的整个过程公开、透明，那些大大小小的官员怎么能帮她作假？要加强反腐败的力度，就必须进一步推进公开，如逐步建立领导干部家庭财产申报公开制度等。

 

法治政府的第四个重要要素是权责统一和责任制。现在我们各级政府实施的官员问责制，问责的官员不少，也起了一定作用，但是，事故灾难仍不断发生。有的官员今天在甲地问责，明天在乙地复出，问责的效果有限。如果问责和复出的信息都充分公开，阳光透明，上述问题就难以发生。

 

法治政府的第五个重要要素以人为本，为民服务。政府为民办事，为民服务，首先应该向办事、服务的对象提供信息，告诉他们政府部门办事、服务的时间、地点、手续和有关要求。不要让他们办一件事跑八趟十趟还办不下来，甚至连办事的衙门都找不到。此外，也许更重要的是，政府应该经常将办事的过程、效果，特别是用钱、用人的情况、效果向人民报告，向社会公开。

 

综上可见，只有公开、透明，才可能建设法治政府。

 

王涌（中国政法大学教授）：当下中国的核心问题是什么？有两个问题作为思考的起点。首先，中国政府的社会治理成本非常巨大，比如巨额的财政供养人数，高额的维稳成本等等。这个钱来自哪里？除了正常的税收外，还有三大来源：一是土地财政，二是国有企业的垄断利润，三是通货膨胀因素。这三个来源涉及很多结构性问题，触及整个社会维持的根本。

 

第二个问题是，中国形成了一个以政府为主体的投资机制，社会的巨大财富被政府吸纳，然后通过政府来进行投资。而政府投资的效率和公正性是很成问题的。举几个例子，中央投资方面，奥运会、世博会以及国庆大典等，动辄就是巨额投资，但是国家财政性教育经费支出占国民生产总值的比例达到4%的目标，多年来一直未能实现，形成一个巨大反差。地方政府的投资效率就更成为问题了，前久曝出的内蒙古鄂尔多斯“空城”，以及清水河县预计投资60亿造新城形成“烂尾城”等事例就是明证。

 

从前述的三大社会治理成本来源看，法律对它的规范约束都很有限。土地财政导致的野蛮暴力拆迁滋生了无数矛盾和冲突，“新拆迁条例”至今还未出台；国企垄断地位加强，最近很多领域出现国进民退，而《反垄断法》的实施基本不针对国企；通货膨胀问题，也缺乏制度上的硬约束，包括已经巨大的外汇储备的形成，从法律上的研究非常缺乏。

 

吸纳了巨额社会财富的政府，其投资受到的约束也很弱，它决策的机构、决策的过程等，从法治的角度来看是非常苍白的。

 

面临这些难题，改革却陷入困境。30多年来，财富增加了，但是改革动力却没有了，20多年前那种全民为之激动，上下一心的改革气氛没有了，我们看不到多少社会共识，更多看到的是利益集团。本来法治是减少社会各个利益集团间沟通和交流成本的最好机制，但我们的法治又没有建立起来。

 

这也导致了一个矛盾的局面。中国目前在解决各种问题的时候，出现很多令人无奈的特点，一是治标不治本。比如治理房价的调控政策。另一个特点是，很多制度被异化。比如为普通老百姓服务的信访制度，它已经变成一个政府设置的游戏，让访民在这个过程当中精疲力尽。再比如经济适用房，在运作过程当中，很多地方和部门变成了给公务员的福利分房。

 

 

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