江平 陈夏红

我比较喜欢对公共事件发表意见

2004年，《南方人物周刊》搞了个“50个公共知识分子”的评选，把我也选上了。2008年改革开放30周年，很多媒体搞活动庆祝，比如《南方都市报》搞的“30年，30人”，以及体改委评选的 “三十年风云人物”，还有“中国改革开放30年论坛暨评选活动”评选出的“中国改革开放30年30名杰出人物”，这些评选结果中都有我。2009年6月，《南方周末》搞了一个“中国梦的践行者”，也给我发了一个奖。

我觉得，这些活动一方面是有媒体在推动，而在这个推动的过程中，被评选出来的人物就打上了“公共知识分子”的标签。而公共知识分子，在今天这个环境下，在当局看来就多少有点说你是反对派的意味了。当然，频频在公共事件中发言，也会招致各方面的关注。尤其是如果稍微有点名气，那么有关部门就要留意你在相关活动里面起什么作用，关心你是不是所谓的公共知识分子。

2005年3月8日，我在中国人民大学法学院作报告，我说过这样一句话:“我现在没有专门对法学某些具体问题作深入的研究，但是我这个人又喜欢发表言论，什么题目都谈一些。”这在一定程度上，确实是我现在的思想状态。尤其是最近这十多年，我几乎不担任任何职务了，说话、做事也自由很多，对于我认为具有价值但又明显失之公平的公共事件，我也愿意以法学家的身份发表我的看法，此外，对于人权入宪、司法改革、物权法等大家关心的问题，我也比较喜欢发表意见。

我想，这可能就是我们这个时代的一个特色!

民法与宪法:谁先谁后

大家都知道，我的专业是搞民商法的。但是最近几年，我又跟修宪或宪政问题发生了比较多的联系，甚至让人误以为我跟宪法之间也有关系。导致这种情形的原因，可能是涉及中国的宪政问题，我愿意表达自己的意见。

那么，民法与宪法到底有没有关系？且不说理论层面的争执，其实在立法实践中，尤其是《物权法》的制定过程中，已经涉及这个问题。反对 《物权法》的北京大学巩献田教授，振振有词地指责《物权法》违宪；那么，我们支持《物权法》的学者，则必须证明《物权法》没有违宪，我们当然要找出理由来。那么为什么说《物权法》不违宪呢？

回答这个问题，不能不讲民法学界和宪法学界之间的争论。在《物权法》的讨论过程中，民法学者和宪法学者确实发生了一些争论，产生了某些隔阂。

为什么会出现这种情况呢？在我看来，问题的产生，主要是因为有些民法学者把这个问题说得太极端，他们认为从法律史的角度看，是先有民法，后有宪法。

先有民法，后有宪法，这个对不对？当然对。民法从古罗马时代就有，那时候罗马法很发达，而且罗马法体系中只简单分为公法和私法，还没有宪法。宪法完全是现代法学概念，修宪的问题、立宪的概念，这都是现代的概念。

但有的学者认为，既然先有民法，后有宪法，那么，民法是跟宪法当然没关系，所以，民法体系跟宪法体系不应该被同日而语。民法和宪法没关系？民法可以超越宪法？宪法学者听了这种说法，就感觉到有点刺耳了。

争执的实质在于，谈论这个问题的历史角度不一样，结论也就大相径庭。在法学的历史发展中，民法是先有的，而宪法是后来的。而且，宪政是有宪政国家的概念时才有的。民法和宪法之间的关系，不能简单地说谁大于谁、谁高于谁。

所以我后来讲，《物权法》也好，民法典也好，整个都是受宪法来管。如果非要说民法和宪法是平行的，民法与宪法是互相独立的，这种说法肯定不合适。

我曾经对我国的宪政问题提出了不同的看法，尤其是我对宪政里面保障人的权利的问题，谈过一些自己的看法。宪法所规定的公民权利和义务里面，当然也包括了财产权，所以任何国家的宪法里面，不管是声明保护私有财产，还是宣扬私有财产神圣不可侵犯，哪种表述都是首先肯定公民的财产权。没有公民财产权的保护，严格说来算不上一部好的宪法。从这个角度来说，应该说宪法本身必然保护私人财产权。

民法里面，当然也涉及人身权和财产权。实际上，民法从产生之初，就以保护财产权为主，无论罗马法还是 《法国民法典》、《德国民法典》，都是如此。

那么这么做，有没有保护人身权呢？后来民法学界就有争论，民法到底是保护人身权还是财产权？有的学者说，应该先保护人身权;而有的学者则认为，应该先保护财产权，人身权不是不重要，但在民法里面人身权不是最重要的。

在这种背景下，后来涉及人身权保护，西方国家大都是按照人权法院的体系来解决的。也正是因为如此，西方国家的人权研究是很重要的。

这就是中国和西方法学理念的差异所在。我们在《民法通则》中，将人身权内容单独成一章，规定隐私权、人身权、名誉权等内容。对于人身权侵权诉讼，也单独在普通的法院里提起诉讼。可是在欧洲国家，这些诉讼都是由人权法院审理的。

因此，无论涉及人的财产权还是人身权的保护，宪法都是有明确规定的。所以从这方面来说，民法和宪法有很多交融点，而且，这些交融点是不可忽视的。

宪法保护公民的权利和义务，实际上就是三大权利：一是政治权利，二是社会权利，三是民事权利。我想对宪法意义上的公民权利作出这种区分是有意义的。

政治权利指的是言论、出版、集会、结社、游行、示威这样的一些权利，这部分权利是我们最应加强的，这部分权利我们只在宪法中有规定，而没有单行法的保障。唯一有单行法的，只是一部 《集会游行示威法》。我们没有言论法，没有新闻法，没有出版法，没有结社法，这是很欠缺的。我们的宪法权利没有实际的法律保障。

那么社会权利当然比较多了，比如受教育权也好，劳动权也好，社会保障权也好，甚至包括被告之后的人身权利等。我想这部分权利，整体而言是在逐渐改善之中。

最后当然还有民事权利。这部分权利都是在《民法通则》里规定。正是由于公民的这部分权利在宪法中仍然有很多不足、不完善的地方，所以，现在引起了人们对这个问题的关注和焦虑。比如说违宪问题，违宪以后怎么办?我国的宪法没有违宪审查机制，如果违宪了以后，是不能到法院里提起诉讼的。像前几年山东的齐玉苓案，考试录取后又被别人顶替，那么当事人的受教育权被侵犯了，能不能援引宪法条文用诉讼来保护呢?这是我国宪法中很大的问题。我也常常讲，中国的问题，实质上还是宪法权利保障的问题。

将私有财产权绝对化是对《物权法》的曲解

2007年3月，重庆发生了“最牛钉子户”事件。对于这起拆迁纷争，我与舆论的主流观点并不一致。

我想，当时的社会舆论有一种误区，就是将私有财产权绝对化，那是对《物权法》的曲解。

根据《物权法》的规定，因为公共利益的需要，可以对公民的私有财产进行征收，给予合理补偿。具体补偿的标准，地方政府也有相应的规定。但补偿是否合理，也不能完全由个人说了算，不能说只要个人的要求没有达到，补偿就是不合理的。

任何征收行为都是由行政权力来行使的。如果财产所有人认为征收的补偿不公正、不合理，认为行政机关在权力行使的过程中存在着不公正或者程序违法，可以向法院提起诉讼，这是公民的合法权利。如果起诉后，法院判决认为仍然应当拆迁，那么我认为应当执行法院的判决，至少在目前的体制下没有其他的办法。

目前，社会舆论有一种误区，就是将私有财产权绝对化，如果大家都认为我的私有财产神圣不可侵犯，任何人都不能拆我的房子，那是对 《物权法》的曲解。

任何社会，都需要有一个基本的秩序，需要用一种理性的办法来解决矛盾。所谓理性的办法，就是在其他手段无法解决争议的时候，最后提交给法院，由法院作出最终的裁决。在重庆“钉子户”事件中，人们被政府野蛮拆迁行为的照片激怒了，从而把愤怒行为导向那种断水、断电、断交通的行为，而忽略了“钉子户”是否有充分依据抗拒拆迁。

当然，目前我国在行政诉讼中，抽象行政行为不能起诉，而各地政府制定的拆迁补偿标准，正是被视为抽象行政行为而不能起诉，这个问题确实存在。应当说，我们目前还缺少一个东西，根据法律规定，政府在拆迁的时候，如果财产所有人认为不合理，也只能针对具体行政行为起诉，而不能针对抽象行政行为。当政府制定一个有关拆迁补偿标准的规定，被认为不合理，这被认为是抽象行政行为，不是针对具体的某个人，而是针对所有公民的拆迁补偿办法，法院对这种起诉一般不会受理，即使受理也会驳回诉讼请求。因此，法院在拆迁案件的判决中，只是判决是否强制拆迁，并没有解决补偿是否合理，更没有去审查政府制定的补偿规定是否公平合理。所以说，法律确实有不完善的地方，将来只能通过《行政诉讼法》或其他相应的法律完善来解决这个问题。

此外，围绕拆迁问题，对于到底什么是公共利益，什么是商业利益，社会各界争议较大，重庆“最牛钉子户”的所在地亦涉及此问题。

美国就有一个案子，大名鼎鼎的辉瑞制药厂要在一个小镇上建制药厂，遭到该镇居民的反对，引起很大争议。美国联邦最高法院大法官奥康纳认为，在这个镇上建设制药厂，虽然属于商业行为，但可以提供就业机会，也符合社会公共利益的需要。

20世纪20年代，美国修建帝国大厦时，很多商户要被拆掉。当时，这些商户就提出，修建帝国大厦是商业利益行为，我们私人商户也是商业利益，凭什么我们小商户要给大商户作出牺牲?后来经过讨论，还是倾向性地认为帝国大厦是当时最高的建筑，代表美国的形象，从这一点上，也可以理解为公共利益。这就是说，从美国历史上发生的情况看，这个问题也是非常复杂的。

我们在制定《物权法》的时候，对于什么是公共利益，最初是想采取列举的办法，但后来还是没有列举。因为一旦列举，等于作茧自缚。这个问题很难一概而论，不能说只要具有营利性质，就一律认为是商业利益。

《物权法》实施以后，也不是所有的问题就都彻底解决了，因为 《物权法》并没有列举哪些是公共利益，哪些是商业利益。当然，这起事件给我们最大的意义，就是提醒我们，《物权法》颁布施行之后，并不能解决所有的问题，还需要相关法律予以完善。目前，法院在拆迁案件的判决中，只是判决是否强制拆迁，并没有解决补偿是否合理，更没有去审查政府制定的补偿规定是否公平合理。

总之，我对重庆“史上最牛钉子户事件”的观点，并不像舆论主流一样，一边倒地偏向当事人。这也引来了网上无数的批评，有的说我坐在开发商一边，有的说只有把我下放到农村，才会让我变成人民的法学家。后来我开玩笑说，我在这个事件中，受到了“吴敬琏式的攻击”，吴敬琏教授就老被舆论误解为替富人、替权贵说话。对于“史上最牛钉子户事件”，吴苹一家拒绝拆迁的理由是政府提出的 “拆迁涉及公共利益”的说法不能成立。我想这就有问题了，难道他说不是公共利益就不是了?什么是社会公共利益，不是个人决定的，而是由法院决定的。

我想，该保护的也保护了，当事人该申诉的也申诉了，救济手段已经穷尽，那么，对法院已经下达裁定，就要按法院裁定执行，最终还是要有公权力的行使。如果法院已作裁决，就要执行的，要尊重法院，抵制或不服从是不行，除非法院撤销裁决，在世界任何国家，法院的最后判决和裁决都是不可动摇的，这是最高权威，否则就不是法治社会了。

只向真理低头

我自己认为，我从划右派到后来出来工作，后来又被免职，我的一生里面，很重要的一个就是尽量不说违心话，尤其是在重大问题上我不说违心话。我是怎么想的，就怎么说出我的观点。你认为我合适，我就来担任工作;你认为不合适，你给我免掉，我还是一个教授。

中国历次的政治运动遗留下来的最大的问题，就是培养一种不敢说真话的习惯。中国真正敢说真话的知识分子是比较少的，所以也可以说，这是知识分子的某种软弱性吧!可能从中国来说，知识分子总有一些软弱性。这种东西也不能太多地责怪当事人。我只能说，在这种情况下，我尽量做到了说真话。不去诬陷别人，不去往上爬，不去为了追求官职而昧掉自己的良心，我觉得尽量做到这一点，是我一生很大的愿望。我在当中国政法大学校长期间，我也没有去跑官或者跑什么，我觉得知识分子就是凭自己的知识和能力，能够在这个范围做到问心无愧，学生觉得这个老师还有他的起码的良心，同事对你也还有起码的理解，这就够了。

不媚权，也不讨好舆论

最近我对独立思考这一点感触特别深。在这么一个网络时代，你的任何意见都会在短短时间内传遍世界。而且，你的观点可能会得到舆论的拥护，也可能会遭到强烈的批评。我想作为知识分子，思考、发表意见，固然不能屈从于权力，在一定程度上，也不能讨好甚至屈从于舆论。

我所亲历的，除了“史上最牛钉子户事件”外，杨佳案亦是如此。

杨佳案发生后不久，2008年10月25日下午，《新京报》与首都青年编辑记者协会邀请我在国家图书馆共同举办 《改革三十年法治进程的轨迹和曲线》报告会。

报告结束后，照例是回答听众提问。这时候，一位坐在中后排的听众问我，“前不久发生的北京青年杨佳袭击上海警察事件引发了社会广泛关注，请问江教授对此事怎么看?”我对此也没多想，我认为无论司法过程有多大问题，司法结果本身仍然需要尊重，不能结果有利于当事人就说是司法公平，结果不利于当事人就说司法不公，更何况这是一起杀人案件。所以我说，“我完全同意上海市高院的二审判决结果。”我话音刚落，听众席中传出一个声音，“我坚决反对判处杨佳死刑!”从公民的角度，自然有权利表达对于判决的态度。所以，我继续回答这个问题，“尽管上海市司法系统在杨佳案审判过程中，确实存在许多问题，比如相关证据不公开、审判过程不公开等。但我坚持认为，杨佳杀了人，判处死刑不存在问题，我完全同意上海高院的判决结果。”这个问题就此打住，轮到另一位听众提问，他并没有提出问题，而是对我的回答做了评论，“江教授，我非常尊重您在中国法学界的泰斗地位，正因为如此，我才抽出我的宝贵时间来听您的报告。您前面的讲话我都赞同，但是您在杨佳案件上的观点我不同意。假如我手里有一个鸡蛋，我一定会向您扔过去。”我有点没太听清楚他的评论，因此请他再重复一遍，他说，“假如我手里有一个鸡蛋，我一定会向您扔过去。”这场报告就这样结束了。

说实在的，就这些事件来说，最终的问题，都是可能不公平的司法判决该不该执行。我理解每一个人对于明显不公的司法判决的愤慨。但是，我也常常说，我最喜欢的一句话就是“只向真理低头”，我从来没有、未来也不会为了讨好某一个群体而说话，我想我所言的言论，都是经过我独立思考后才发出的。

我为什么要呐喊

2010年1月23日，《律师文摘》编辑部将他们的年会和我的八十大寿贺寿文集合在一起开。在这次年会上，我也作了个发言，一方面表达谢意，另一方面也说说我心里的想法。

我觉得，现在我们国家法治的形势较为严峻，在这种情况下，人们可能对我有更高的期待，但是，我觉得自己各个方面的不足还很多。严格来说，改革30年我实际上做了一个我分内的事情，就是为私权而呼吁。因为我选择了民法、选择了私权，就是因为在中国的私权保护太薄弱了，或者说中国的私权在强大的公权面前，始终是处于弱势。这个私权可能是包括私人企业的权利，可能包括私人财产的权利，也可能是包括更广义的私权。

我最近两本书都用了“呐喊”这个词，头一本书是《我所能做的是呐喊》，另一本书是《私权的呐喊》。最近两年，我为什么选择了“呐喊”这个词?一方面，当然是受了鲁迅的启发，但也不仅仅是因为这一点。我觉得选择“呐喊”，很重要的一个理由就是，形势越来越严迫，也就是说外面的环境越来越恶劣了。在这种情况下，就有必要 “呐喊”，不管你用了什么字，“呐喊”是在情况比较恶劣的情况下，人们去呼吁的一种声音。

我想用“呐喊”这个词，也说明了另外一个问题，那就是既要敢于斗争，又要善于斗争。我觉得在现今中国法治建设的情况下，要把这两个东西很好结合起来。我始终在思考，这是一个很难的问题。要么你是善于斗争而不敢表态，或者你敢于表态，有时候又失去分寸。因为中国的法治建设与政治体制紧密联系，政治制度不改革，法治、司法改革包括其他任何东西，都没有太大的成就。所以在这种情况下，弄不好就容易“踩着线”、跨过禁区。如何能够在中国，把这两个东西很好地结合起来，既敢于斗争，又要善于斗争，这是一个很艰巨的任务。

但无论如何，我对中国的法治仍然是抱着乐观的态度。我以前经常爱说一句话，中国的法治是进两步、退一步，今天我仍然不改变这个观点。因为从私权的保护角度来看，中国的私权保障比过去是大大进步了，不用说在前30年，更不要说在“文革”的这10年，就是在改革开放的30年，通过了《物权法》这样的洗礼，人们对于私权保护的权利意识大大提高。成都自焚的案件也好，别的案件也好，已经表明了人们私权的觉醒，再加上我们律师在里面的作用，这种平民觉醒的意识那是非常厉害的。

我们在20年前，通过《行政诉讼法》的时候，在当时是很难设想通过一部《行政诉讼法》来保障私人的权利。而今天，不管怎么说，人们通过诉讼也好、其他方式也好，来维护自己应有的权利，这一点，可以说大家都懂得这个道理了，懂得了自己的权利是不能够受到侵犯的。不管怎么说，我们现在强调保护私权，还是要强调两个方面:一个方面，私人的正当权利必须要保障，但是，我们还是要注意不能滥用权利，我们把握住这点就行了。(摘自即将出版的《沉浮与枯荣：八十自述》第33章，发表时略有删节)