原告软帝公司与被告好前程公司同为湖北武汉地区从事软件行业经营的市场主体。软帝公司在武汉地区具有一定的市场知名度，2010年其检索自己企业名称时，检索结果显示好前程公司网络排名第一。据此，软帝公司认为好前程公司存在不正当竞争行为。庭审中，好前程公司自认，其在进行网络推广过程中，将“软帝”及含有“软帝”字样的词语设为关键词在百度上参与竞价排名。软帝公司认为好前程公司上述竞价排名行为侵犯了其企业名称权，构成不正当竞争，请求法院判令好前程公司停止在互联网上侵犯原告企业名称权的不正当竞争行为，并赔偿经济损失。

  经法院主持调解，原、被告双方达成调解协议。被告好前程公司停止将含有“软帝”字样的词语作为关键词进行网络推广，补偿原告软帝公司部分诉讼费用，软帝公司撤回对好前程公司的起诉。

  本案是网络环境下新出现的字号关键词竞价排名纠纷。对此类纠纷，我国相关法律未有专门规定，司法实践也未见有相关判例，理论研究亦未有针对性的探讨。现就本案涉及的将他人字号作关键词搜索构成不正当竞争的成立要件分析如下，希冀对此类案件的处理有所裨益。

  一、关键词字号须具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉，并覆盖侵权行为的地域范围

  《企业名称登记管理规定》第七条规定，企业名称应当由以下部分依次组成：字号（或者商号，下同）、行业或者经营特点、组织形式。反不正当竞争法第五条第（三）项规定，擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品，构成不正当竞争。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条规定，具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“企业名称”。根据上述规定，字号仅为企业名称的组成部分，法律对企业名称的保护并不当然延及对字号的保护。具有一定市场知名度、为相关公众所知悉是字号得以保护的基本前提，对普通字号，法律并不提供保护。然而，字号作为企业名称中最具显著性特征的部分，在区分不同的市场主体中起着具有重要乃至实质性的作用。在网络环境下，更是企业被公众搜索、查询的首选关键词，也是企业在注意力经济下被察觉的利器。然而，与此形成鲜明反差的是，在网络环境中，字号更是难以克服法律保护的障碍。网络的开放性和广域性极大地突破了字号的地域性。虽然司法实践对企业名称及字号的保护已经突破了行政法规规定的、仅在登记主管机关管辖范围内有具有排他权利的限制，但是对企业名称及其字号的保护，仅在其知名度影响范围内予以适当救济。如果字号不具有一定的知名度，则不成为法律意义上受保护的权益。另外，知名度的大小直接关系权益保护的地域范围。侵权行为在知名度覆盖范围内，才可能利用该知名度，也才可能导致消费者的混淆和误认。因此，字号要想获得保护，尤其是在网络环境下得以保护，其必须具有一定的知名度，而且该知名度必须覆盖侵权行为的范围。本案中，原告软帝公司与被告好前程公司处于同一竞争市场，字号的知名度亦覆盖被告好前程公司的经营地域，具备法律意义上受保护的权益基础和提供救济的必要。软帝字号在好前程公司经营地域范围内具有一定的知名度，符合法律保护的权益要件。

  二、竞价排名实施人主观上须具有过错

  企业名称不正当竞争纠纷属侵权责任法的范畴。目前，学界关于侵权责任构成要件的主流观点，有四要件说和三要件说。四要件说认为，侵权责任构成须具备行为违法性、损害、因果关系和过错四个要件；三要件说则认为，侵权责任构成须满足损害、因果关系和过错三个要件。无论是四要件说抑或三要件说，过错作为侵权责任的主观要件在大多数侵权行为情形中并无异议。我国侵权责任法亦明确将过错作为侵权责任的构成要件。因此，在法律无明确规定的情况下，字号竞价排名要构成侵权，侵权人主观上须具有过错。在主观过错的认定过程中，字号的知名度、字号的显著性、被告自身字号、字号关键词选择的初衷等均是需要考量的因素。一般而言，关键词字号的知名度越高、显著性越强，被告知悉该字号的可能性就越大，主观上存在过错的可能性亦越大；被告自身字号及其他标识与字号关键词的差异越明显，选择字号关键词排名的理由越牵强，其主观故意越明显。本案中，被告好前程公司的字号与其选择的字号关键词既不相同亦不近似，两者毫无关联，且原告软帝公司与其处于同一竞争市场，彼此之间熟悉，选择该关键词的原因除利用该关键词的知名度，增加自身企业受关注的可能性外，别无其他合理理由，其主观故意明显。因此，好前程公司主观上具有“搭便车”的故意。

  三、竞价排名行为客观上须利用或损害了他人商誉

  侵权责任的构成要件，如上文提及，除须满足主观上的过错要件外，被侵权人因侵权行为遭受损害同样不可或缺。这里的损害包括直接损害和间接损害。直接损害主要表现为潜在客户的流失、企业广告宣传受影响、企业字号显著性被弱化等。间接损害则主要在于被告的劣质商品或服务给其造成声誉上的损害。按照搜索引擎服务提供商竞价排名规则，在特定用户支付了相应的对价之后，搜索引擎服务提供商将特定用户指定的网站在相应搜索情形中的自然排名人为提前，或者将指定的网站链接在显著位置上单独排列，以获取更多关注的搜索排名。据此，竞价排名增加了其他企业的潜在客户在对该企业字号搜索过程中对侵权人企业信息的接触机会，达到了侵权人网络广告的宣传目的，利用了他人企业名称的影响力和知名度。另外，使用具有竞争关系的企业的字号，也会对该企业的市场份额造成损害，造成其潜在客户的流失。另外，在字号所有人未参与竞价排名业务或其支付的价格较低，其企业信息在网络上的顺序势必被不当靠后，损害其广告效应，在众多其他市场主体均将其字号作为关键词进行竞价排名业务时，欲通过字号关键词搜索该企业的用户甚至很难在其惯常查看范围内找到该企业，对其损害尤为明显。由此，将他人字号作为关键词参与竞价排名不仅让参与人从使用他人字号中获益，也会对字号所有人造成损害。本案中，用户在进行“软帝”关键词搜索时，被告企业信息网络排名第一，显然大大增强了该企业的广告效应，增加了其与潜在客户的交易机会，同时也致使原告企业的信息网络排名后移，不当拉低了其排名顺序。

  四、竞价排名实施人在其链接网络信息中须有擅自使用他人企业名称权的行为

  以上从主、客观两个方面对字号关键词竞价排名进行了分析，从一般侵权责任的构成来看，似乎已经满足了其全部构成要件，构成侵权当属无疑。其实不然。企业名称作为识别企业的标记，法律对该标记及其字号保护的立脚点在于避免消费者的混淆和误认。也即，即使满足上述分析的主、客观要件，但是该竞价排名行为并不会导致消费者的混淆和误认，仍难以构成企业名称侵权。在此需要阐明的是，这里所指的混淆和误认仅满足初始利益混淆即可。具体而言，竞价排名人在其链接网络信息中如果没有体现使用他人企业名称的行为，包括他人享有一定知名度的字号的行为，则字号关键词竞价参与人对该企业字号关键词的使用不具有侵权法上的意义，该使用行为不构成反不正当竞争法上的擅自使用他人企业名称的行为，不会导致消费者的混淆和误认，不属于侵犯企业名称权的不正当竞争行为。本案中，虽然被告好前程公司使用了原告字号作为关键词参与竞价排名，但原告软帝公司未向法院举证证明搜索得到的链接信息中被告有使用原告企业名称的行为，因此，不会造成消费者的混淆和误认，原告企业名称不正当竞争指控不能成立。

  （作者单位：湖北省武汉市中级人民法院）