裁判要旨

  商品分类是商标分类的基础。在涉及商标侵权的工商行政处罚案件中，相关职能部门在未就涉案商品的种类作出明确划分的情况下作出行政处罚决定，在诉讼中法院不能超越职权代替相关部门对商品的性质作出认定。

  案情

  1992年6月30日，烟台张裕葡萄酒公司申请注册第600293号“劲STRONG BODY图形”的注册商标，该商标在《商标注册用商品和服务国际分类》中属第5类药酒商品。2007年11月10日，广西劲酒酒业有限公司（简称广西劲酒公司）经与烟台张裕葡萄酒公司协议，使用该注册商标，生产了“劲STRONG BODY及图”酒产品。2010年7月19日，经国家工商总局商标局审定，该酒既未获得药品批准文号，也未获得保健食品批准文号，超出了该注册商标核准使用的范围，并与劲牌有限公司生产的系列带“劲”字注册商标构成近似，构成商标侵权，遂作出《关于保护“劲酒”等注册商标专用权的通知》，要求广西劲酒公司立即停止在酒精饮料商品上使用“劲STRONG BODY及图”商标，并收回市场上流通的相关产品自行处理，依法整改。

  2010年9月4日，广西劲酒公司经与山东雄伟生物科技有限公司协议，使用后者持有的“东尊牌福缘酒国食健字G20050621号”批准文号，又生产了带有“劲STRONG BODY及图”商标标识和有“国食健字G20050621号”批准文号的保健酒。2011年1月12日，劲牌有限公司以广西劲酒公司侵权为由向湖南省湘潭市工商行政管理局雨湖分局（简称雨湖工商分局）提出查处请求，雨湖工商分局作出潭雨工商处字（2011）第24号行政处罚决定书，认定广西劲酒公司的行为属商标侵权行为。广西劲酒公司不服，向法院提起行政诉讼，要求撤销雨湖工商分局所作行政处罚决定。

  裁判

  湖南省湘潭市雨湖区人民法院经审理认为，雨湖工商分局所作行政处罚决定书事实清楚、程序合法、适用法律法规正确，判决维持行政处罚决定。

  广西劲酒公司不服，提起上诉。

  湖南省湘潭市中级人民法院经审理认为，雨湖工商分局在《商品和服务用国际分类表》（以下简称《分类表》）和《类似商品和服务区分表》（以下简称《区分表》）未就广西劲酒公司经整改后的保健酒作出明确划分，也未能提供广西劲酒公司经整改后的保健酒属于酒精饮料的直接证据的情形下，仅凭《关于保护“劲酒”等注册商标专用权的通知》就认定广西劲酒公司涉案的整改后产品侵犯了劲牌有限公司注册商标专用权的标识，并对其进行行政处罚缺乏事实和法律依据，依法应当予以撤销。法院判决：撤销一审法院的行政判决；撤销雨湖工商分局所作的行政处罚决定。

  评析

  1.涉案产品与劲牌有限公司产品是否类似

  在类似商品或服务的判断上，是优先参考《分类表》和《区分表》，还是首先对商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面的因素进行判断，有两种意见：一种意见认为，《区分表》应当成为侵犯商标权案件中判断类似商标的参考，行政机关认定商品或者服务类似只要提供《区分表》就可初步完成该商品是否构成侵权的举证责任；另一种意见认为，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定：“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断。”《分类表》、《区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。本案中，广西劲酒公司经整改后的保健酒与劲牌有限公司生产的产品各自所使用的商标分属第5类和第33类，但在《分类表》和《区分表》中却没有将保健酒进行具体的归类标识和区分，无法从《分类表》和《区分表》上进行区别，所以很难界定商品是否类似，也就很难判断是否侵权。另外，本案涉及的保健酒与劲牌有限公司生产的产品虽然在功能、消费群体等方面可能存在部分关联性，但是否与公众一般认为两者存在特定联系、容易产生混淆，本案所作行政处罚的工商行政机关没有提供直接的证据证明。

  2.行政机关的举证责任

  根据行政诉讼法第三十二条之规定，行政机关对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。这里所指证据指的是事实依据和法律依据。雨湖工商分局所作《行政处罚决定书》认定广西劲酒公司构成商标侵权。但涉案产品标有广西劲酒公司的“劲STRONG BODY及图”商标标识，同时具有国食健字G20050621号批准文号，从而排除了广西劲酒公司未经注册商标人劲牌有限公司的许可，在同一种商品上使用与被侵权人注册商标相同的商标的行为。根据广西劲酒公司的商标许可范围，其生产的产品可能归属于药品范畴，也可能归属于食品范畴，还可能出现交叉重叠。涉案产品所取得的商标许可范围是药酒，归属于《分类表》中的第五类，必须有药品批准文号，但没有药品批号的保健酒类，是否就理所当然地划入《分类表》第33类，属于普通酒精饮料？市场上现有的工商注册分类是否也存在将保健酒划入第5类药酒范畴或者其他类别的现象？对确定涉案产品的性质，必须由相关职能部门作出认定。在未排除上述可能的情况下，雨湖工商分局亦未根据有关规定逐级请示并报上级机关认定，即径自认定广西劲酒公司生产的保健酒属于普通酒精饮料，缺乏足够的事实和法律依据。本案中，广西劲酒公司的行为是否有傍名牌之嫌姑且不论，但在被诉具体行政机关不能尽完善的举证责任的情况下，人民法院不能用推定方法代替行政机关确定商品的分类，这是法律所不允许的，也是对行政行为相对人不公平的处理。

  本案案号：（2011）雨行初字第103号，（2011）潭中行终字第30号

  案例编写人：湖南省湘潭市中级人民法院 刘静 谢颖