编者按：在第十个“4·26”世界知识产权日即将到来之际，由最高人民法院和中共中央宣传部、国家知识产权局等25个部门联合组织开展的2010年全国知识产权宣传周活动已经启动。为配合此次活动，本版特组稿件，以期在宣传知识产权保护的同时，对司法实践有所裨益。

  商标、域名、企业名称在表现形式上具有一定类似之处，且经常同时出现于网上交易中，因此，这三者发生冲突而引发的与商标权有关的纠纷亦应运而生，实践中最常见的纠纷类型为：商标与企业名称纠纷、商标与域名纠纷。这两类冲突经常交叠出现在同一案件中。本文对商标与企业名称、域名发生冲突时的法律适用问题与适用原则进行探析。

  法律适用中的问题

  商标与企业名称、域名发生冲突时，经常面临选择适用商标法还是反不正当竞争法的问题。

  １.商标与企业名称冲突。商标与企业名称的冲突包括两种情形：一是将企业名称中的字号注册为商标，二是将商标中的文字登记为企业名称中的字号。两种情形可能属于商标侵权或者不正当竞争行为。商标法司法解释认为“将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的”是商标侵权行为；而国家工商局《关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》指出，“商标中的文字和企业名称中的字号相同或者近似，使他人对市场主体及其商品或者服务的来源产生混淆（包括混淆的可能性）”的，构成不正当竞争。据此，“混淆”是两种不法行为都要求的后果，但商标侵权则要求“突出使用”，也即我们常说的“商标意义上的使用”。在重庆市去年发布的典型案例——苏州金螳螂建筑装饰股份有限公司诉重庆金螳螂装饰设计工程有限公司商标侵权、域名及不正当竞争纠纷案中，被告“金螳螂”的字体明显大于周围其他字体，构成突出使用无异议。但在很多场合突出使用的认定并不是十分明晰。

  ２.商标与域名冲突。商标与域名冲突的不法行为主要有两种：域名侵犯商标权或域名注册使用构成不正当竞争。商标法司法解释仅将“将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的”做商标侵权理解。最高人民法院《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》中规定了四种注册、使用域名的行为构成侵权或不正当竞争，但对何种情形属于商标侵权，何种情形属于不正当竞争，表述比较模糊，仅规定“依照有关法律规定构成侵权的，应当适用相应的法律规定；构成不正当竞争的，可以适用民法通则第四条、反不正当竞争法第二条第一款的规定”。

  审理思路与基本原则

  无论属于何种冲突，选择适用法律无外乎两种思路：一是优先适用反不正当竞争法，强调知识产权保护法益的周延性，除知识产权法律明文规定之外的权益，均属于公有领域；二是优先适用知识产权法，强调反不正当竞争法的保护范围大于知识产权法，反不正当竞争法起补充作用。从目前的理论和实践来看，后者是通说。确定这样的思路之后，法院审理应当着眼于当事人的诉讼请求，按照当事人选择的请求权及诉争的法律关系的性质，确定相应的案由，而不能超脱于外。如果当事人要求停止商标侵权而不起诉不正当竞争行为，法院仅就商标侵权予以审理，反之亦然。如果当事人同时起诉商标侵权与不正当竞争行为，则应分别予以审理。

  至于处理此类纠纷的原则，主要是：

  １.保护在先权利原则。知识产权具有其特殊性，如商标权、企业名称、域名都具有排他性，一旦在先被注册或登记，就排除了在后的注册或登记。我国商标法也规定，商标的注册不能侵犯他人的在先权利。因此在商标权与企业名称权、域名发生冲突时，法院应将注册或登记时间作为重要的考量因素。

  在处理商标与企业名称混淆的案件时，国家工商局要求，应当满足自商标注册之日或者企业名称登记之日起五年内提出请求，恶意注册或者恶意登记的不受此限。也即：如果案件所呈现的事实能够表明，一方当事人在明知或应知另一方当事人已注册商标或登记企业名称，且持续时间已超过五年，视为对权利状态的认可，再支持其主张有违市场竞争法则。理由是：商标法律的立法本意在于促进商品流通和经济发展，被告合法经营，在市场中获得的相应经济地位应当得到法律的保护。

  注册时间也是判断域名是否侵犯商标权或者构成不正当竞争的重要考量因素，无论是商标还是域名，一旦在先被注册或登记，就排除了在后的注册或登记。我国商标法也规定，商标的注册不能侵犯他人的在先权利。因此如果域名注册在先，商标注册在后，一般来讲域名注册并无不当；而当域名注册在后时，则应根据具体情况予以分析。

  ２.维护公平竞争原则。商标权与企业名称、域名的冲突往往发生在市场竞争环境中，因此维护自由而公平竞争的市场秩序是解决这类冲突的目标之一。法院在审理该类案件时，不仅要考虑裁判结果对个案产生的影响，更要考虑对社会经济秩序所产生的影响，达到法律效果和社会效果的统一。

  商标权、企业名称权、域名三者发生权利冲突，技术原因在于三者权利的核准分属不同的管理机构：商标的核准注册由商标局统一负责，企业名称登记由各级工商机关负责，域名则由域名注册服务机构受理，而域名和商标效力所及的范围往往大于企业名称所及的范围。这种多重管理体制的特殊性决定了在审理该类案件时应考虑地域对于产生混淆的作用。如对企业名称的使用，根据原告的诉讼请求和案件具体情况，法院可以确定被告承担停止使用、规范使用等民事责任。如果被告公司注册成立并无恶意，在其产品上使用也无主观故意，那么宜判决规范使用，在使用范围、使用方式上有所限制，从而形成双方互不干扰，自由竞争的局面。如果被告公司注册该企业名称出于“搭便车”、“傍名牌”之目的，那么宜判决其停止使用。

  ３.保护善意使用原则。商标权与企业名称、域名发生冲突的根源在于制度设计上的欠缺，这样的欠缺由善意当事人来承担是不合理的。因此，发生冲突时，如当事人能证明其使用是善意的，应免于相关责任。如上文所述，企业名称与商标权发生冲突时，允许其规范使用，而不是一律停止使用。另一方面，保护善意原则也是为了防止权利人滥用排他权。

  善意的判断很大程度上是一种推定，由于推定容易导致主观臆断，故法院在审理案件的过程中需要借助各类客观事实加以判断。如果域名、企业名称注册登记在后，被告对域名的注册、使用具有恶意，那么判定域名构成侵权或不正当竞争并无不当；如果被告对域名、企业名称注册、登记、使用没有给商标权人带来不利影响，或者该影响属于合理竞争，则认定被告侵权或构成不正当竞争恐怕不妥。还需要注意的是商标权人恶意诉讼的行为，防止商标权人通过诉讼恶意获取域名的行为。

  域名、企业名称与驰名商标发生冲突时，涉案商标是否驰名在所不问，只要经过注册，满足注册商标的基本条件即可，但若涉案商标构成驰名商标，对被告是否具有恶意的认定比较容易。

  域名侵犯商标权的特殊处理规则

  原告起诉域名侵犯商标权的行为，可以细分为两个子行为：一是注册域名的行为，二是使用域名的行为。由于现行域名注册比较宽松，域名注册一般不需要递交纸质证明资料，注册过程可以通过互联网完成，域名注册服务机构对注册人真实信息并不进行严格审查，因此域名的注册人难以确定。而且，域名一般都经过了一次或多次流转，中间的流转过程难以查证，往往又造成域名注册人与实际持有人不一致。因此确定域名持有人是处理与域名有关冲突的最基本的条件，这也是解决商标、企业名称、域名冲突时一个比较特殊的规则。

  按谁主张、谁举证的证据规则，原告应证明被告适格的诉讼主体资格，但由于域名的特殊性，如果要求原告提供充分完全的证据予以证明，则其举证责任过重，有失公平。法院只能综合各种案件信息，以“高度盖然性”的证明标准来进行裁判。如果被控侵权或者构成不正当竞争网站的电话、账户、网站经营性质、联系地址、Email等备案信息能与相关当事人印证，则可初步认定该被告即是该网站的实际使用人，除非提出相反证据。

  值得一提的是，实践中，当事人往往将域名注册服务机构作为被告推上公堂，理由是其构成共同侵权，但法院一般都不予支持，除非原告能够提供有充分的证据证明。

  （作者单位：北京市海淀区人民法院）