近年来，随着我国商业特许经营业的高速发展，受许人在商业特许经营过程中对第三人造成损害需要承担责任的案例时有发生，第三人在维护自身权益时，特许人和受许人究竟该如何分担责任，传统的合同法和侵权法理论都无法解决这一问题，也很少有专门的特许经营法规进行调整，不仅给第三人维权带来了困难，而且也给司法审判带来了难题。故本文将从受许人在特许经营中，对外可能产生的侵权责任和违约责任这两种责任类型，有区分地适用相应的归属机理。

  对外产生侵权责任时应适用代负责任理论来明确责任归属

  代负责任又被称为替代责任。在普通法系里，此概念来自于雇佣人对由于他的受雇人的侵权行为而遭受损失的第三人所负的赔偿责任，其责任类型仅限于侵权责任，而不包括受雇人对外所发生的违约责任。由于特许人与受许人较之雇主与受雇人，两者之间在诸多方面具有相似性甚至完全一致性。所以，特许人与受许人亦可适用代负责任理论来明确责任归属。但由此带来的疑惑是，是否只要构成商业特许经营关系，特许人就必须为受许人的行为承担代负责任？答案是否定的。因为根据普遍法的理论，商业特许经营主要是从“实际控制”说来确定特许人是否需要承担代负责任。

  但是否只要特许人对受许人实施了控制，便要对受许人的行为承担代负责任？答案依然是否定的。因为特许经营为了维持特许体系同一性的需要，特许人对受许人进行一定程度的控制是不可避免也是必需的，而且此类的控制也得到了法律的承认和保护。但如果特许人对受许人的控制超出了必要的范围，对受许人的生产经营产生了“实质性”影响的控制行为则需要承担代负责任。但究竟该如何界定特许人的控制是否达到了“实质性”的控制，以及该“实质性”控制需要承担代负责任的“临界点”究竟在哪里？普遍法理论也没有十分精确的界限，其实务操作也是分歧甚多。

  但从我国商业特许经营发展现状来看，可从以下两个方面来判断特许人是否对受许人实施了“实质性”的控制，以及所实施的控制是否达到了应当承担代负责任的“临界点”：

  １.依据特许经营合同约定内容来判断是否构成“实质性”控制

  其一，从条文措词上来判断。如果含有“应当”、“必须”等措词的控制性条款内容的，则应当判定为强制性控制内容。其二，从受许人违反控制性条款是否需要承担惩罚后果来判断。内容是否作为特许人对受许人业绩考评惩罚依据，如果具有考评惩罚性质的，即便合同中的控制性条款中不含有“应当”、“必须”等措词，也应当判定该控制性合同条款为强制性条款。其三，特许人是否负有选派管理人员全面负责受许店面的日常生产经营管理义务来判断。负有该项义务的，应判定特许人对受许人的经营管理具有控制力。其四，特许人对受许人的员工招录培训等是否具有完全主导性和决定权等来判断，以及特许人对受许人员工业绩考核及工资、资金的确定是否具有决定权，具有最终决定权的，则表明特许人对受许人的人事管理方面具有控制力。

  ２.从对受许人自主权权能的控制程度来判定特许人承担代负责任的“临界点”

  一个企业或一个民事主体的自主权，主要体现在以下几项权能上：一是人事权；二是财政权；三是决策管理权；四是奖惩决定权。且其重要性由前至后呈依次逐减之势，特别是前两项自主权如果有一项完全或绝大部分由特许人掌控的话，则可判定特许人对受许人的控制达到了承担代负责任的“临界点”，其余几项则需根据个案情况作具体分析，主要判定该控制程度能否左右受许人的经营管理意志和管理控制力。

  对外产生违约责任应适用表见代理理论来明确责任归属

  所谓表见代理，本属于无权代理，但因本人与无权代理人之间的关系，具有外表授权的特征，致使相对人有理由相信行为人有代理权而与其进行民事法律行为，法律使之发生与有权代理相同的法律效果。所谓的外表授权，是指具有授权行为的外表可假象，而无实际授权。表见代理的构成要件可分为表面要件和特别要件。

  根据表见代理的构成要件，可将特许经营与之逐一进行比对：（1）特许人对外显名的这一特性，足以使善意第三人对特许人是加盟店的实际经营者和所有者产生误认；（2）根据《商业特许经营管理办法》的规定，受许人必须是依法设立的企业或其他经济组织，故对受许人具有相应民事行为能力的这一事实毋庸置疑；（3）根据相关法律规定，经过相关行政机关审查确立的特许经营行为应当是合法的行为，对此亦毋庸置疑；（4）受许人对外从事的是根据消费者的需求所开展经营。对于特别要件而言，（1）受许人无代理权；因为受许人与特许人之间签订的是特许经营合同，而非委托代理合同，故受许人无权代理特许人对外经营。（2）由于受许人必须将特许人的商业标识等标示于加盟店上，故特许人对受许人具有对外显名性，足以令善意第三人产生误认；（3）除有相反证据，应当认为每一位与受许人进行交易的第三人均为善意的；（4）须行为人与相对人之间的民事行为具备民事法律行为成立的有效要件。

  从上述构成要件来看，受许人与特许人之间完全满足表见代理的构成要件，受许人对特许人构成表见代理，发生纠纷时特许人理应承受法律效果。但在法律实务中，还应当根据无形合同（主要是口头合同）和有形合同（主要是指书面合同等）这两种合同形式来确定是否构成表见代理关系：

  １.对于口头合同，除有相反证据外，以认定受许人对特许人构成表见代理关系为原则

  实务中，诸如肯德基、麦当劳等快餐店，出于交易习惯和交易便捷等方面的考虑，受许人与消费者之间的买卖交易，几乎全都是通过订立口头合同完成交易的，在订立口头合同中，消费者基于对受许人门店招牌所显示内容的信赖，一般不会去核实受许人的真实身份以及了解其与特许人之间的关系，受许人也不会主动向消费披露自己的真实身份。故对以口头方式订立合同所产生的对外责任，除受许人或特许人有证据证明消费者了解受许人的真实身份外，都以受许人与特许构成表见代理关系来判定其对外责任的归属——即受许人由此所产生的对外所违约责任归由特许人来承担，至于特许人是否依据商业特许经营合同来向受许人追偿，则在所不问。

  ２.对于书面合同，除有相反证据外，一般应根据合同上的具名来判断受许人对特许人是否构成表见代理关系

  根据表见代理的相关理论，构成表见代理的一个重要要件便是第三人不知晓无权代理人的身份，而对于书面合同，由于合同双方均需在合同上具名，故如果受许人在签订书面合同时，签署的是自己的名称而又没有相关特许人委托代理授权书的情况下，可以判定受许人向第三人完成了披露自己真实身份的义务，第三人还坚持与受许人继续签订或履行合同的话，则表明第三人对受许人而非特许人作为自己合同相对方的认可，故在确定对外责任归属时，则以所具名的受许人自己来承担责任。这里所称的书面合同，应指严格意义上的书面合同，对诸如受许人与消费者履行口头合同后所出具的收银条、对账单等书面材料，即便上面所显示的是受许人真实身份，也不得将其作为书面合同来确定特许经营者对外责任的归属。因为该收银条、对账单等书面材料，是双方履行口头合同后查核交易的依据，是交易的结果，而非双方可以合意变更的交易合同本身。在实际交易中，尤其是在小额商品交易中，消费者的谨慎主要体现在订阅口头合同之时，而对履行合同之后的收据材料等则一般比较随意，很多消费者甚至从不收取受许人所出具的收银条、对账单，更谈不上去查验单据上所记载的内容。

  （作者单位：上海市第一中级人民法院）