潜规则的力量
对法外力量左右审判的分析
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陈有西：对法外力量左右审判的分析——潜规则的力量
作者：陈有西
发布时间：2010-3-12 10:12:49
［陈有西按］这是我的一篇旧稿，原发表于2005年12月14日的《中国律师网》。相类的文章在中央党校的《学习时报》上发表过，但没有讲到这个案例。我对今日中国司法痼疾的研究，其实十多年前就开始了，只是李庄案让大家普遍关注到了我的一些观点。助手告诉我今天的《领导者》杂志“共识网”重发了我的这篇文章，不知他们怎么又注意到的。感谢他们的“钩沉”。说明中国司法现状中的严重问题，大家都开始注意到了。血的案例摆出来给人们看，胜过一百场教授的课堂上讲的司法理念课。我这里再出口转内销一下，期引起大家对中国司法改革症结的进一步思考。同时，也让大家看看，当年的《中国青年报》的深邃和高贵。
http://www.21ccom.net/newsinfo.asp?id=7147&cid=10342200
一个法院院长，到了绝症将逝之时,将法院的审判绝密资料交给了被判了五年刑的被告周澄，于是有了中国青年报上的揭露法院内幕的重磅炸弹式的文章《一场被法外力量左右的审判》。原来，这个自称比窦娥还冤的周澄，被判刑时是所有办案法官、庭长、审判委员会委员、院长都认为无罪的。二审的合议庭法官居然也同样这样认为。但他被判了，关了五年，而且现在也不可能平反。因为他的冤是因为非法方式而被揭露的：这位院长如果不死，可能被起诉判刑，因为按现在法院的保密制度，他泄露了绝密级的国家机密。这也是本案只有到院长将死才能曝光的原因。
这位院长是这个错案的直接责任者。因为这个错案的第一审是在他的主宰下形成的。我们不能原谅现在多数办错案的法官的托辞，即：我们也没有办法，上头要我这样干。好象他们只是木偶，自己完全是无辜的、没有责任的。但我们还是要感谢和钦佩这位院长。因为他在将离开人间之际，完成了自己的道德涅磐，他不惜冒犯法的风险，完成了自己告别人世的最后的人生答案。人之所以为人，就是有自己的良心的审判。这是最高境界的审判。他的违反潜规则的做法，为我们提供了极为难得的中国司法环境真相的标本。
《中国青年报》披露的一审审判委员会记录和二审合议庭记录令人触目惊心：周澄案的审判长首先做了汇报：上次审判委员会研究认为被告人周澄的行为不构成犯罪。但本案又系相关部门关注的案子，上级法院意见判起刑线5年。法院院长范玉林发言：就判5年。副院长沙兆林说：判5年。同意上级法院的意见。其他委员一致同意。于是，决定被告人周澄犯挪用公款罪，判处有期徒刑5年。周立即上诉了。二审合议庭评议。二审审判长张笑威说：从法理上讲本案我认为被告人周澄不具备挪用公款罪的成立要件，但本案的一审却定了罪。考虑到本案（被相关部门）多方关注与过问，我同意原审的定罪量刑，故驳回上诉，维持原判。代理审判员马仁凯说：我认为本案从法理上讲不构成挪用公款罪，但考虑到上面的意见要求，本案是交办的案件，并且提出了主要意见。故同意主审人的意见。另一名代理审判员陈长生也考虑到领导及相关部门意见。于是合议庭一致意见：从法理上讲本案的事实不能证明被告人周澄有罪，但考虑到本案是领导过问并关注的案件，而且领导也有具体要求，因此特作出如下意见，即驳回上诉，维持原判。
熟悉中国司法内幕的人，对这个经过和事实不会有任何惊讶。因为，领导机关指导法院办案、内部请示、上级先定后审，在中国司法审判中已经成了惯例，甚至已经是高于法定程序的“最主要的程序”。越是大案、敏感的案件，越会这样干。在法官眼里，对这样的现象表现出震惊的，会被看成是幼儿园的智商：“连这样的常识都不懂”。而从法律的公平正义而言，这样在做、在认为的法官，才是幼儿园的智商，才是“入鲍鱼之肆久而不闻其臭”，麻木了，把恶习当成了真理。这个案件充分而残酷地向社会展示了这样一个事实：中国的开庭审判是一种虚假的表演，在法庭上的法官只是按写好的剧本在演戏。他们是不能说错一句台词的。这就是中国的法院95%以上的案件不会当庭宣判的原因；这就是中国的法院根本无法实施真正的错案追究的原因；这就是中国的律师很难真正发挥作用的原因；这就是中国的法官普遍缺乏基本的职业责任感的原因。
是法院和法官愿意这样做吗？是中国的法官都是软骨头吗？不是的。作为一个在审判台上主宰审判的人，当一个呵斥被告和律师，认真质询检察院证据，认真进行了法庭调查查明了真相的人，即使从自已基本的自尊心而言，他也不愿意当这个傀儡。让自己签上名的判决书完全是违背自己意志的。四川一个法官曾经把大盖帽摘下放在审判台上，说如果不审好这个案我就不当这个法官了，按自己的意见把案件当庭判了，上头想补救都来不及。没几个月他就被免了职；河南一个行政法官，在审判中按法律等级原则评价了省人大的决定不符合法律因此无效不予适用，结果工作都差点保不住。
浙江十多年前一个法院帮助山东当事人执行了当地企业的财产，县长在干部大会上公开说法院吃里扒外，导致县里经费紧张，因此压缩经费先从法院开始，下半年法院经费不再追加。这次辽宁本溪平山区法院的一院之长，敢为一个判五年刑的小案，而全盘端出绝密案卷，用犯法来进行抗命，可见法院内部绝对不缺有骨气的人。他们追求真理鄙视丑恶的内心的家园并没有完全荒芜。
但为什么中国法院这种陋习还是会长久存在？22万法官都会遵守这样的“潜规则”而很少有人公开反抗？原因是我们的司法制度在根基上存在的问题。尽管我们高喊宪法原则法院独立审判，强调法官只忠于事实忠于法律，但实际规则并不是这样。有独立意识真正只按法律和事实办案的法官，不但不可能上升到庭长院长的位置，可能连法院也呆不住。原因何在？是因为有权人需要在法院安排自己的工具，要能够贯彻他的意图。按他的喜好办事。而他们又不愿意自己来审案、来了解真相。
这种制度实际上比封建社会的审判制度还要糟糕。因为封建官场行政、司法合一，行政官员决策官员要按自己的意志办，他自己还有一个亲自阅卷甚至提审的制度。他是不会“审的不判、判的不审”的。清朝好多大案，皇帝决策之前都是自己认真阅卷审查的，弄不清还会发回三法司会审。而我们现在好多案件，有的有权人物根本不会听取各方意见再来作指示，而是凭一面之辞先入为主，他就批示了，发话了。而一旦他发了话，这个案件不管搞了多长时间，结果必须得按他的意图贯彻。否则你这个院长、庭长、法官就别想当了。法院工具化的后果，就是政策比法律大，权力比法律大，搞运动很方便，司法权能够很快动员起来为一时的目标服务。执法的稳定性和公平性在这样的环境下是完全被忽略的。
而这样做的后果，是操纵他的人自己也同样会深受其害的。因为台上台下并没有截然的分界，三十年河东三十年河西，运动一来，谁来操纵就是谁对。法律的标准没有了。只有权力标准。国家的法治体系就会完全失灵。文革后期平反冤假错案、小平彭真同志高度重视法制和法治，小平说：“还是要讲法制，讲法制靠得住些”，都是痛定思痛之言。因为少奇、小平、彭真作为新中国建章立制的重要人物，在文革中都尝到了无法无天、权大于法的苦头,都被关过牛棚。他们重新掌权后才会这样重视法治。但我们现在有些有权人，已经完全忘记了小平彭真等同志的教导。因为权力的诱惑力太大了，当一个批示可以左右一切的时候，谁还愿意让法律来给自己戴上羁绊呢？
推进司法制度改革，不但要有正面的研究，还必须要有弊端的揭露。只有把血淋淋的事实展现出来，人类才能警醒，才能明白法律不是保护坏人的，而是保护包括有权人在内的所有人的。今年佘祥林案、聂树斌案、这次的周澄案的揭露，对法院是灾难,对社会则是好事。要象查处瞒报矿难一样的公开化的力度，来大力揭露法院系统不依法办事的内幕。这甚至比法院系统的反腐败工作还重要。因为司法审判是公开的活动，是社会公正的最后的防线，法律明确规定了所有案件要公开审判。如果公开审判只是演戏，有一块暗箱操作是法律之外的游戏，那么依法治国只能是美丽的梦想。
（作者系中华全国律师协会宪法与人权委员会副主任、京衡律师集团主任、一级律师、兼职法学教授）
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一场审判中的所有人——辩方律师、公诉人、审判长、主审方法院院长都持无罪意见，但受审者周澄最终获刑5年。在周澄刑满出狱之后，完全出于偶然，他得到了一套与案件审判有关的案卷副本。这套案卷副本记录了影响决定他命运的那场审判的力量。
案卷副本，来自主审方法院院长，是这名院长得知自己身患绝症后主动交给获刑者的。
周澄是否有罪在这里似乎已经不再重要了。那种超越法律左右了这场审判的力量，以及此案折射出的中国司法实践的某种现实困境，才是本案最该得到关注的焦点。
法院院长临终交给周澄档案记录
2001年，辽宁省本溪市平山区法院院长范玉林知道自己身患绝症，行将不远。他找到了周澄。周澄拿到的，是一份有关他案情的档案记录副本。这份记录副本中，包括有关方面召开的案情讨论纪要等。
把案卷副本交给周澄时，范玉林说：“在法庭上，我们已经无能为力了。上面要判几年就是几年，我们已经说了不算了。这份东西本不应该交给你，但你拿着，将来或许有用”。
辩方律师说，左右案子的力量超出了律师的能力范围
李肖霖，北京炜衡律师事务所律师。1998年12月3日，他受聘为周澄提供法律帮助。
阅卷之后，他马上决定进行无罪辩护。“案情并不复杂，也不存在什么司法难点，所以当初我们毫不犹豫。”他对记者说，当时案卷上没有什么能给周澄带来真正威胁的证据，“胜诉的可能性很大”。
检方指控周澄有如下事实：“被告人周澄于1994年11月，向西安市金属材料公司业务员唐文刚借款300百万元用于炒期货，1995年5月18日周澄将炒期货到期的313万元（利息13万元）汇入北京本钢物资销售中心账号，次日提出173万元，用于个人在北京亚运村汇园公寓K楼301室购买三室二厅私房一处”……
针对这一点，李肖霖当庭辩护说：首先，周澄借朋友的钱炒期货没有违反任何法律，所得利息依法也应当归个人所有，在这个款项所有权确定后，其后无论怎样使用这笔钱，无论汇到哪个账号上使用，只要使用目的合法均不可能导致犯罪。更不可能构成挪用公款的行为……本钢北京中心在成立之初，没有任何注册资金注入，初始运作费用由周澄自行出资和向朋友借款筹集。“也就是说，北京中心就没有公款，他怎么犯挪用公款罪呢？犯罪客体就不存在啊！”
凭李肖霖的经验，他的辩护是有力的，庭审结束后，“公诉方都说辩得不错”。但最终，他的无罪意见并没有被采纳。
李肖霖对案件审理过程心存疑问，他发现，有一种力量左右着这场审判。他向记者出示了他当年的工作笔记，上面清楚地记下了一些他认为值得特别注意的事件：“1999年5月5日，和审判长通电话，她讲该案已向上面汇报。”“1999年9月20日，周澄的判决今天宣布，法院通知徐凯（周澄本溪的辩护律师———记者注），但没有通知我们。据知情人士讲，上面非要判，而司法机关则认为无罪，但顶不住上面的压力。知情人士讲，这些讨论已全部记录在案。”
李肖霖承认，这个案子超出了他作为一个律师的能力范围。
落槌判罪的审判长一直在说判罪证据不足
在案情报告中，周澄一案的审判长认定如下：周澄所用款项虽是从北京中心账户上划走的，但是那笔款子系被告人炒期货所得。以个人名义购买房子，但在事实上没有归个人使用，是正式挂牌归公家使用，作为办公场所，而且被告人也还没有办理产权证。退一步讲，即便是登记在被告名下，那也只能是贪污不能是挪用。被告人周澄犯挪用公款罪证据是不足的。
1999年9月10日，本案合议庭评议。审判长说道：起诉书指控被告人周澄挪用公款理由不成立。如果是挪用，也只能是挪用客户款，审计说明可以证实。“我认为认定被告人周澄犯挪用公款罪的证据不足，应宣告无罪。”
一名审判员则说：“周澄的这笔款子乃是他以个人名义借的，不能视作公款，虽然后来为本钢办公司买房子，但是不构成犯罪。”另一名审判员表达了同样的无罪意见。
当年的公诉人现在主动为周澄写申诉状
滕俭秋，原本溪市平山区检察院起诉科科长，周澄案的公诉人。现已退休的滕俭秋在平山区司法服务站“发挥余热”。10月21日，她刚刚从丹东跑案子回来。
一个相当荒诞的事实是，周澄案的起诉状和申诉状同出于她手。1999年初，她作为公诉方写了起诉状，指控周澄挪用公款，“证据确实充分，足以认定”；周澄出狱后，不在位的她又主动帮他写了申诉状，“请求撤销本溪市中级人民法院本法（1999）刑终字第185号刑事裁定”，因为“申诉人的行为不符合挪用公款的犯罪构成要件，不应以挪用公款罪定罪量刑”。
什么原因造成了这样鲜明的前后反差？面对记者的质疑，滕俭秋毫不避讳自己前后行为的矛盾冲突。她解释道，“不是说我不在位了，我就说周澄无罪，即便是当时，我也明白无误地持无罪的观点。但是上面定了调子，说只要证据搞好就行，我们也只好尽量往有罪上靠”。
她还说，1998年她去北京做本案的相关调查，有关部门人员陪同前往。3个人都看到本溪钢铁公司北京销售处的牌子挂在汇园公寓K楼301室的门上。
滕俭秋的结案报告中本来写的也是周澄犯挪用公款罪证据不足，最后版本是硬生生推翻重来的。事实还是那些事实，就是结论改了。
滕俭秋无奈地说：“我是公诉人，上面要求公诉他有罪，我就得有力地指控。即便我不听话，他们换个人不照样？”
以“非法吸收公众存款罪”被查处，以“挪用公款罪”被批捕
周澄：真是让我跟窦娥似的
让周澄获刑5年的罪名是挪用公款，周澄不服。出狱至今，周澄已两次提出申诉，但分别被本溪市中级人民法院、辽宁省高级人民法院相继驳回。
10月19日，接受记者采访时，周澄整个人靠在沙发里，面无表情地看着窗外，当回忆到案件的某些关节点时，他会陡然激动起来：“我怎么可能犯挪用公款罪？本钢北京销售中心就没有一分公家的钱！”
周澄说，10年以前，他是本溪钢铁公司最好的销售人员之一。在本钢不投一分钱的情况下，他单枪匹马成立本钢北京销售中心，并且在头一年就卖出4亿元的钢材。这在当时市场萧条的情况下算是了不起的业绩。为给北京中心筹措生存资金，他还借鸡下蛋，从朋友唐文刚那里借了300万元到沈阳炒期货，一下子赚了40万元。
问题在于，让周澄赚得盆满钵满的沈阳期货买卖成为不少人的灾难。1996年4月，周澄参与投资的“辽宁省经协期货公司”已无法向投资人兑现承诺，并且有近10亿元的资金去向不明。当时正是金融腐败为人们刚刚认识并切齿痛恨的时候，有关文件已经明令要求“查办几件大案、要案”以起震慑作用。受害者的上访引起了辽宁省有关部门的关注，并且迅速以“非法吸收公众存款罪”对一干人等进行了调查，其中就有周澄。
但周澄辩称：“我只是投资者，如果不是拔腿快，我的钱可能也被卷跑了。说非法集资那也该是辽宁省经协和那个新加坡商人，那个公司是他们的。”周澄以为，只要按照相关规定把盈利的钱还上，他就“完事儿”。但是事情并没有像他所期望的那样发展。
周澄的案子后来的重点不再是“期货案”。这从对他指控的变化上多少可以得到印证，最后，他是以“挪用公款罪”被批捕的，主要罪证也跟买卖期货没有关系，而是他在北京买的一套房子。“他们告我挪用公款，真是让我跟窦娥似的。”周澄说，那套房子是他用炒期货本利中的一部分买的，当初的想法是给本钢北京销售中心找个办公的地方，改变自个儿拎皮包跑大街的状态。“没想到掏自己的钱给公家办事儿还能办出官司来”，周澄说。
据周澄说，他出狱以后，当年审判他案件的人多次递话给他，希望他申诉，并且帮助他介绍了一名有相关经验的律师。“虽然我可能不是最受罪的——一没死伤，二没得神经病——但我可能不会有机会平反了。”在监狱待了5年、人生轨道发生了巨变的周澄这样说。
内幕档案：是什么力量在决定判决结果
研究案情的领导纷纷表态：要向上级汇报
1999年9月4日，本溪市平山区法院法官、周澄案审判长向有关领导汇报了周澄的案情。一名领导当即表态：事实比较清楚，证据充分，就看怎么认定了。考虑到社会效果，对经济案件来讲要想证据不拖住脚难度大。讲政治就判，不讲政治就放人，所以要汇报，审判程序上要加一遍汇报。
本溪市中级人民法院一名副院长发言道：“如果考虑社会效果可判有罪，但目前的证据定罪欠缺，要不向上级汇报，请领导定。”到会的另一名领导则要求承办法官：“不要轻易地把案子推了，没有上级的意见不要下判，要汇报。然后平山区法院再研究。”
审判委员会成员碍于领导意见
通过一审判决5年
1999年9月15日，平山区人民法院审判委员会开会研究此案。
周澄案的审判长首先做了汇报：上次审判委员会研究认为被告人周澄的行为不构成犯罪，但本案又系（被相关部门）关注的案子，上级法院意见判起刑线5年。
平山区法院院长范玉林发言：就判5年。
该院副院长沙兆林说：判5年。同意上级法院的意见。
其他委员一致同意。于是，决定被告人周澄犯挪用公款罪，判处有期徒刑5年。
1999年9月17日，该法院依据《中华人民共和国刑法》第十二条、第三百八十四条一款之规定，判决如下：被告人周澄挪用公款罪，判处有期徒刑5年。
二审合议庭考虑到领导意见：维持原判
宣判之后，周澄马上上诉，但很快被本溪市中级人民法院驳回。驳回通知书上写道：“原判定性准确，量刑适当，审判程序合法，因你提不出足够的证据证明自己不构成挪用公款罪，故对你的申诉予以驳回。”
一份记录揭示了上诉被驳回的真实原因。1999年11月2日，就周澄的上诉，本溪市中级人民法院展开二审合议庭评议。二审审判长张笑威说：从法理上讲本案我认为被告人周澄不具备挪用公款罪的成立要件，但本案的一审却定了罪。考虑到本案（被相关部门）多方关注与过问，我同意原审的定罪量刑，故驳回上诉，维持原判。
代理审判员马仁凯说：我认为本案从法理上讲不构成挪用公款罪，但考虑到上面的意见要求，本案是交办的案件，并且提出了主要意见。故同意主审人的意见。另一名代理审判员陈长生也考虑到领导及相关部门意见。
合议庭一致意见：从法理上讲本案的事实不能证明被告人周澄有罪，但考虑到本案是领导过问并关注的案件，而且领导也有具体要求，因此特作出如下意见，即驳回上诉，维持原判。
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