[陈有西按]龙宗智教授的这篇论文,是从证据学学理上开始审议李庄案的第一篇好文章,也是迄今所见的目前蜀中学界的第一篇真正有理性有份量的文章。我对龙教授的独立慎行的学者精神深表敬意。
李庄案正在向三个方面发酵:一是律师界开始对批李庄的反弹,声音越来越响,可以证明今日中国不会再以权力定是非,想以李庄认罪盖棺定论的目的,肯定是已经失败了;二是学术界已经开始从学理各方面进行冷静思考,开始出现了一些重要文章,甚至国际上都已经产生影响,本文就是一例;三是新闻舆论界为风向标的全国普通公民的思考。随着真相的传播和法律知识的反复辩明,一般公民越来越多地清楚了李庄案的真相和背后的法治意义。已经认识到中国的司法改革已经到了十字路口,而这种改革已经同每一个公民的基本权利直接相关。温总理等高层政治家已经明确认识到,中国的经济体制改革到了今天,已经必须重视政治体制改革。否则社会综合症都出来了。这种思考慢慢会重回主流意识。让我们重新关注政治体制改革和国家司法改革。这是我们真正的希望所在。
至于龙教授说到的两点我有不同看法。
一是关于公司股权的妨碍作证问题,李庄没有见过这些证人,没有见控方的180个证人的任何一人,因此,不存在对控方证人的“妨碍”;这是辩方证人的寻找,同时他只是“想找”,只是一种“意图”,不可能构成伪证。同时,李庄从来没有否认龚的“实际控制人”地位,只是说公司登记中龚没有40%股权,无需他转让,由此证明龚的口供是刑逼的假供。这是事实,有工商资料证明。这一情节法院判决书都认可,没有认可检察对该情节的指控。因此,说李庄在这一情节上可能构成犯罪,是不妥当的。李庄在本罪中是完全无罪,不需要“除罪化”酌定。
二是引用《刑法》第29条“教唆罪”来认为李庄对证人可能存在的间接影响也可能构成犯罪。我认为这样引伸是不当的。我国刑法没有“教唆伪证罪”,这样理解会使犯罪外延扩大化。导致所有律师都无法去寻找证人。因为请家属寻找证人很普遍,律师都会告诉家属这样找证人的意图,想证明什么。这不是教唆。是说明证明意图。只有对证人直接引诱、威胁、收买等指使伪证行为,才可以构成306条。29条不能引伸到律师身上。同时,对于已经固定的控方证据,律师不可能影响;对于辩方要出示的证据,本案中李庄还没有取证,法庭还没有开庭举证,因此李庄并没有任何实际行为。因此无论从“制造伪证”而言,还是“妨碍作证”而言,李庄在起诉后、开庭前这一阶段都不可能构成犯罪。
上述两点,是因为龙教授还是通过间接材料、媒体报道在进行研究有关。但是这无损于此文从证据角度对李庄案评析的份量。鉴于此,特予转发。
李庄案法理研判
——主要从证据学的角度
龙宗智
《法学》2010年第2期
【内容摘要】 现有证据未能有效证明审讯合法,因而在客观上未能证明李庄“伪造证据”。而且现有证据未能证明李庄主观上具有制造伪证的犯罪故意。在主客观要件事实未获证明的情况下,对李庄“制造伪证”的事实认定与定罪缺乏依据。而就“妨碍作证”问题,对所谓“敲诈勒索”问题取证,称李庄妨碍作证不无疑问。但在公司实际控制人作证的问题上,从给出的证据看,李庄有过错。对李的行为可作有罪和无罪两种评价。考虑综合因素,为在现体制中保证刑事程序的多元性与防错机能,倾向于对李庄案作除罪化处理。
【关键词】 李庄 法理 证明 程序正当
在现代刑事制裁体系中,一切犯罪均以证据证明为定罪处罚之前提,因此系证明之罪,而非自然之罪。对李庄案作法理研判的关键也在于此,即分析控方是否有效地证明了指控的犯罪。[1]本文拟对此作一试析,由此考察有罪判决的正当性。[2]起诉指控并经一审判决认定的李庄犯罪事实包括以下两个方面:
第一项,伪造证据:教唆龚刚模编造被刑讯逼供的供述,同时指使律师吴家友贿买警察就此作伪证(一审判决所认定犯罪事实的第一段);
第二项,妨害作证:引诱程琪作龚被敲诈勒索的虚假证言;指示龚刚华安排保利公司员工作伪证,否认龚刚模系该公司实际出资人和控制者。李向法院提交了要求龚云飞、龚刚华、程琪等证人出庭作证的申请。(一审判决所认定犯罪事实的第二段)。对以上指控和判决认定的事实的证明作以下分析:
一、关于第一项事实的证明
应当承认,要证明李庄编造龚被刑讯逼供的事实这一指控,是十分困难的。本罪系特殊主体,李具备身份无疑,而需证明的主要内容,是李庄主观上的犯罪故意和客观上的犯罪行为。由于本案中李庄确有要求龚向法庭声明被刑讯逼供以及要求其他人搜集相关证据的事实(对此李也不否认),那么,犯罪能否构成的关键,是在客观上李的行为是否属于“编造”事实,同时在主观上,李是否具有伪造证据的犯罪故意。而这两点均属“要件事实”,因此必须同时证明,否则犯罪不成立。
(一)现有证据未能有效证明审讯合法,因此难以证明李庄“伪造证据”
应当承认,控方提供的证据,可以说使龚刚模口供获取的合法性得到了相当程度的形式上的证明。所谓“形式上的证明”,[3]是指控方举出了多份证据,来证明对龚的取证是合法的,这些证据相互印证。主要包括:(l)龚本人供述:公安人员合法取证,没有受到刑讯逼供;(2)医检证明。包括①南川看守所出人所健康检查登记与狱医关于在南川看守所关押期间每日巡诊情况的证明,证明在2(X为年6月19日至8月巧日在南川看守所关押期间没有发现龚身体有外伤;②重庆江北看守所临时羁押点看押人员巡诊登记表证明,2009年8月16日至11月21日,江北区看守所的医生每日对临时羁押点巡诊,龚未诉不适,生命体征平稳,一般情况较好;③刘刚等3名医生证言证明,龚在押期间没有受伤;(3)专案组副组长和审讯民警两人的证言,证明依法审讯,没有刑讯逼供。
应当说,上述证据无论从在量上还是相互印证性上,可以认为在形式上达到了证明的一般要求。然而,对以上证据的质量的质疑以及反证不容忽视。
1.龚的口供不排除其虚假可能性。从一般供述逻辑分析,被告人为推翻有罪口供,往往会辩解原供由刑讯逼供等违法手段获得,而承认供述真实及取证合法,则容易被法院作有效证据采纳。然而,由于以下原因,龚的这一供述真实性受到怀疑。
一是利害关系的影响。龚即为所谓“黑老大”,又涉嫌参与故意杀人,在已经形成指控和证据体系之下,他要获得从轻处理(尤其是逃避死刑责任)的唯一机会也许就是争取揭发其他犯罪而立功。而被告人揭发努力为自己辩护的辩护人(在极力为自己的当事人辩护上,李庄应当说超过了普通刑辩律师),无论是通过警察动员,还是自己主动,成为获取生机的重要途径。强烈的求生愿望,可能压过任何道义的顾及。然而,可能受这种重大利害关系影响的陈述,按证据法的一般法理,其可信性不足;
二是供述矛盾的影响。其一是与认罪态度的矛盾。一方面龚承认取证合法,供述真实;另一方面,他在会见李庄时,以及在后来审判龚案的法庭上,又否认自己原来的重罪供述,否认是“黑老大”,否认参与故意杀人等重罪。那么,人们自然会产生疑问—过去的有罪供述是怎样产生的,是如警方证明所称,每天晚上休息而仅在白天进行七小时合法审讯获得的吗?同时,这种自相矛盾,也使人对其供述真实性产生疑问。其二是龚对李庄教唆行为的陈述存在矛盾,使人怀疑其真实性。例如,龚在面对中央电视台采访时所说的话以及吴家友的证言所表达的意思,与龚的供述笔录和马晓军的书面证词有矛盾。如对李庄如何教唆的,电视访谈时他说李庄眨眼和用眼神示意,[4]这点正与吴家友证言中称李庄告诉他们教唆龚的方式一致(见一审判决书所载吴家友的证言内容)。但在一份供述笔录中,龚则称李庄走到铁窗边小声教他,而陪同李庄会见的马晓军律师的书面证词,也称李庄小声教龚在庭审时称被刑讯逼供了。龚在教唆方法上的证词不一致,也许被其本人或有关人员注意到了,因此在二审法庭上,龚出庭作证时称,两种方法(眨眼与言辞)都有。龚的有关陈述不一致和不够确定,虽然不能说是重大的证据矛盾,但由于李庄会见时所谓教唆伪证的行为是在陪同会见的几名办案警官的直接监视之下进行,在场监视与电子监控同时实施,律师如何进行教唆伪证不无疑问,[5]而龚的证词矛盾以及有时闪烁其词,不免对其证词真实性产生怀疑。
这里还有必要对龚的法庭作证并接受辩方质证做出评述。一审判决的依据,是龚刚模的书面证词。辩方曾要求其出庭接受质证,对这类要求,控方与法院均以证人不愿意出庭而又不能强制为由予以回绝,同时指出《刑事诉讼法》第157条允许宣读未到庭证人书面证言。应当说,控方与法院的解释在法律上是能够成立的。然而,正是由于不出庭,该指控证据的真实性受到很大的质疑。这除了因为根据传闻证据规则和直接言辞原则,要求其证言有争议的证人出庭,是程序公正和保证证言真实性的普遍要求外,还因为本案存在一些特殊的情况,使得证人当庭陈述并接受质证显得更为必要:其一,龚刚模提供了一种“反常证词”。因为被告人指控自己的辩护人是十分反常的,对“反常证据”尤须要求对“原始人证”进行有效质证,而不是仅仅对一纸书面证言发表异议;其二,如前分析,龚对李的指控证言与本人有利害关系,且其陈述存在一些重要的矛盾;其三,龚和其他被羁押证人一样,处于侦控方控制之下,一方面,他具备出庭的条件(只需要依法带上法庭即可,虽然作为重罪罪犯的安全措施麻烦一点);另一方面,他和其他被羁押证人的羁押状态排除了辩方接触的可能性。因此这类证言,是一种“单方证言”。[6]控方仅仅提供这种“单方证方”,在能让证人出庭的情况下未使其出庭,自然使人产生一种怀疑:控诉方担心证人经不起交叉询问的质证检验,从而动摇控诉根据,因此不愿意让证人出庭。正是基于上述三点特殊理由,让龚刚模出庭接受质证,使法庭能够通过质证辩论,通过直接审查“原始人证”判断龚相关陈述的真伪是十分必要的。而不使其出庭,不免使人有理由怀疑其证言的可靠性。
二审法、检机关为实现程序公正并防止错案,促使龚刚模出庭作证。包括龚在内的6名证人出庭的做法,在目前证人普遍不出庭也没有强制作证即对不出庭作证予以制裁的法律规范支持的情况下,显得难能可贵。然而,从庭审情况看,虽然龚否认其受到刑讯逼供,但其证词的矛盾性仍不能排除。例如,龚对自己手上伤痕的解释仍然难以自圆其说。而且龚完全否认李庄会见他时还有其他人在场这一显明事实,说“没有看到”,也“没有听到”李庄与在场警察的争执。面对辩护人的质询追问,龚要么回答记不起了,要么一再重复声明“我已经讲得很清楚的,我所讲的都是事实”,要么说“我不想回答这个间题”,甚至一度说“你紧都(方言,意指一直纠缠)这样问,我头昏得很”,以至于李庄本人紧接辩护人的提问要求询问龚时,审判长也不得不宣布休庭。经审判人员在休庭期间做思想工作,龚才又答应在继续开庭时重新回到法庭回答李庄的询问。据旁听庭审的有关专业人士称,庭审的感觉,龚的二审庭审证词(其他出庭作证的证人也类似)不仅不排除事先“培训”(Coach)之嫌,而且可能加重了对他曾受到过刑讯逼供的怀疑。
2.医检记录和相关证言不足以说明龚未遭刑讯,而且与客观证据有矛盾,因此其真实性和证明力不无疑间。因为其一,这些记录和证言的制作和提供主体均为侦查机关附属机构人员或其聘用人员,其中立性与客观性尚存疑问。看守所及看守所人员的中立性问题,是早就被提出而司法改革也准备解决的问题。[7]正是由于目前体制下看守所不中立,因此在有刑讯逼供的案件,包括一些重大冤案中,基本没有发现刑讯逼供的痕迹被巡诊记录所记载的情况。其二,在重庆短时间大量涉黑嫌疑人员被羁押,医疗巡检是否仔细不无疑问,尤其是在临时羁押场所。[8]其三,也是更值得注意的是,从重庆法医验伤所出具的司法鉴定报告看,龚左腕有钝性物体擦伤后遗留的伤情,这是可以随时验真的具有客观性的证据。由于这是陈旧伤,而在侦查期间医疗巡检时这些伤情仍应存在,甚至因距伤情形成时间较近而可能更加明显。然而,判决所述有关医检记录均对此未作记载,而有关狱医和医生的证明也称龚未受伤。这些记载与证言岂不与鉴定结论等客观证据相矛盾?
3.专案组人员提供的证言证明力不足。因为在是否存在刑讯逼供的问题上,专案组人员是当事人,这类证言属于自我证明,其证明效力不足不言而喻。而从统计学角度看,除非是在检察机关立案的刑讯逼供、暴力取证案件中,尚未发现各地的侦查人员在法庭上或庭前提供书面证言承认其本人取供、取证违法的。
4.使用临时羁押场所增大了刑讯逼供的可能性。如前所述,目前的看守所体制不能保持其中立性而有改革必要,但毕竟在普通看守所内,管理比较规范,违法审讯要困难一些。然而,临时设置的羁押点,其软硬件条件均限制了规范化管理,更容易发生侵犯被羁押人权利的情况。这也是质疑审讯合法性的一个原因。据悉,在二审法庭上,负责看守龚刚模的警察吴鹏出庭作证,他在9月底至10月20日期间负责看守龚,当时的看守人员是专案组干警,并非来自江北看守所的民警。而且他们是“俩人一组”轮班不间断看守龚一人。当辩护人追问其“审讯室”与“羁押室”之间的距离时,吴鹏以“没有量过,不知道”为由拒绝回答。因此,令人怀疑审讯、睡觉实为同一房间,而且看守人员的中立性更不成立。
5.李庄本人辩护词中提到的一些情节,以及控诉方抑制某些证据的行为,可能强化对于审讯合法性的怀疑。李庄在法庭上自我辩护,对龚向他陈述被刑讯逼供的具体情节作了描述,包括如何被刑讯的一些细节,以及律师对其陈述的疑问和龚的回答。其中包括某次刑讯,一位刑侦支队的领导见状如何制止的情节。李庄也提到吴家友律师曾经当着他和马晓军、龚云飞的面说龚被打过,吴认识为其疗伤的两名医生。
应当说,从李庄所说所为判断,李出于自身利益也有在法庭上作虚假陈述的可能。但看了李庄的自辩词,依据经验判断,他陈述的事实仍有某种程度的可信性。这是因为其中有一些细节包括涉及到的人头,如刑侦支队的领导某某,李庄编造比较困难;而且龚刚模左腕的伤情,如果不是龚主动出示并被李庄看到,李庄是难以发现并作为辩护理由的。加之李所述内容都是可以检验的。如会见龚的谈话有录像录音来证明,而且在场有多名警察包括专案组成员;吴家友当时的说法可以从吴本人和在场的马、龚二人处求证。李庄也一再要求出示录音录像及证人出庭作证质证。
然而,在另一方面,控方以没有录音录像为由对李和辩护律师的举证要求予以否定,这一举证反应可能基于控诉方的某些顾虑,[9]但由于应能举证而不举证,强化了判断者对李庄供述真实性的感觉。证据法上有一条原理:持有证据一方无正当理由不举证的,可以做出对持有证据者不利的推断。[10]控方在这一关键证据上所持态度,在客观上成为支持李庄供述具有一定程度的真实性及证明力的因素。
6.龚刚模的手腕伤及其伤情的鉴定结论提供了一种刑讯逼供的可能性,而龚的解释未能合理排除这种可能。一审法院力求公正审判,同意了辩护人对龚刚模的伤情鉴定申请。鉴定结论为“龚刚模左腕部色素沉着、减退区系钝性物体所致擦伤后遗留;龚刚模(除左腕外)未见确切伤情。”应当说,这个结论由于缺乏充分的专家分析意见,并未证明刑讯逼供的形成原因,[11]但在客观上有可能加强人们对可能存在刑讯逼供的怀疑。
在二审开庭龚刚模出庭作证时,经审判长允许,辩护人当场查看其手腕,发现左手手腕及手背上均有伤痕,而且双手手腕均存在间断性的环状伤痕(一审法院鉴定仅确认左手腕伤痕一处)。[12]当辩护人质问其左手背上的伤是如何形成的时,龚说是2009年4、5月份去海南游泳或在沙滩上划伤的;至于手上其他地方则“没有感觉到有什么伤”。龚双手手腕间断性的环状伤痕是人所时正常戴手铐形成,还是刑讯逼供悬吊所致尚有疑问,但不排除刑讯逼供可能性。而龚对伤情形成原因的解释与伤情本身有一定矛盾,且与南川看守所人所检查表及看守所狱医的证言有矛盾(因检查表和证言称其人所时无伤)。因此,刑讯逼供的可能性并未排除。
7.龚刚模案审判情况对刑讯逼供有所印证。根据《南方周末》的报道,龚刚模涉黑案件在2010年1月5日开审。庭审中,龚刚模虽未承认遭刑讯,却否认指控的主要罪名和事实。而同时,樊齐杭、张孟军、吴川江、李仕军、张茂才、付仕培、杨波等主要被告人均宣称被警方刑讯逼供,也都称存在“几天几夜不让睡觉”等情形。而且樊所述刑讯逼供的情节与李庄称龚刚模所说的龚被刑讯的情节十分一致。[13]
如果《南方周末》报道属实,[14]那么,这在相当程度上可以印证李庄关于会见龚刚模时龚说的话。因为这种关于刑讯逼供情节的相互印证,只有两种可能,一是串供以及辩护律师教唆;一是确实存在类似情节。而前一种可能性很小,因为同案被告人分别关押以及庭审时分别讯问的制度,相当程度上可以排除串供和受其他被告影响的可能。而警察陪同会见以及设置监视录像的做法,又使律师教唆龚案中其他被告作伪证成为不可能。而且在李庄等3名律师被抓后,龚案诸辩护律师已如惊弓之鸟,可以说“吃了豹子胆”,也不敢教唆当事人作伪。那么,另一种可能性就很大了。即警方确实采用了不规范的审讯方法,而且因在同一专案组,审讯手法相似,才导致同类供述的产生。
综上所述,控诉方不能以充分证据证明刑讯逼供是编造的,根据现有证据不能在根本上排除就审讯合法性的合理怀疑。因此,伪造证据的指控和定罪的基础存在问题。
据悉,一位教授曾经在一次案件研讨时询问在场的检、法人员,你们真的相信龚刚模没有被刑讯逼供吗?结果是无人回应。这位教授不是证据学方面的学者,但他无意中设定的这个问题,可以说是证据法上的“千古一问”。现代刑事证据法的一般原则是“自由心证”,即法律并不事先规定各个证据的证明力,而诉诸裁判者的自由判断并建立内心确信。因此,“内心确信”,是判断刑事证据的真实性与充分性的主观标准。[15]而公认“内心确信”的经典性表述,是法国《刑事诉讼法》第353条的规定:对于判决,“法律只向法官提出一个问题:你是真诚的确信吗?”在中国刑事诉讼中,仅达到“内心确信”的主观标准而未实现证据相互印证的一般要求不足以定罪处刑,但如果司法人员尚无“内心确信”就认定犯罪并处以刑罚,那一定是违背证据法基本要求的,也是不公正的。因为作为专业人士和深人了解案情的司法人员尚无确信,又如何能获得对判决的公信呢?
笔者需要说明的三点:其一,写这篇文章笔者是有顾虑的。因个人经历,我和重庆市的检察机关与法院有十分良好的关系与较多的往来,担心文章时相关单位的不利影响,也担心相关人士误解。然而,作为一个希望能对国家法治和对社会负一点责任的学者,作为一个刑事证据法和程序法的研究教学人员,我很希望通过探讨这一典型案件使法律人。包括国家公安司法人员以及律师更为理性,甚至使社会更为理性。如果真能因此案而使法治前进一步,那么,这一案件的发生也许是正面效果大于负面。为此,也许需要打消个人的顾虑,负责任地探讨该案涉及的法理问题。其二,文章初稿形成后,二审于今年2月2日至3日开庭审理。开庭审而非书面审的审理方式,这是许多人没有想到的。而且6名证人包括关健证人龚刚模出庭作证。应当说,二审法院在保障程序正当化方面做了很大的努力,应当充分肯定。其三,使许多人“大跌眼镜”的是,在一审时高调为自己辩护的李庄在二审开庭时认罪,称“一审判决认定事实清楚、证据确实充分,适用法律正确,撤回上诉理由”。然而,客观的学术分析不应受被告人本人表态的影响,因此,在了解二审的一些情况并对文章作了适当修改后,笔者撰写了本文。
[1] 一审庭审时,辩护人虽然作了很大的努力,但遗憾的是,辩护内容枝蔓过多,开掘不够,未能紧紧围绕犯罪构成的证明这一关健问题深入展开质证与辩护说理,因此影响了辩护质量。
[2] 本文作者并未旁听庭审,也未能阅读案卷材料,按理说缺乏证据分析资格。但好在本案一审审判时关健证人均不出庭,而对他们的证言和其他相关证据判决书作了表述(虽然不够完整)。而且被告人、辩护人的意见以及与案件相关的一些信息在网上与其他媒体上也已经披露。因此初步具备分析条件。而对因资料不足难以作出判断之处,文中也将做出说明。然而,由于作者毕竟没有充分接触证据以及个人的认识局限,证据分析可能存在偏颇与不合理之处,也请读者在阅读时注意。
[3] 大体上相当于关国法中的“prima facie evidence”(“表面上确凿的证据,初步证据”)。
[4] 视听资料包括合法取证人员制作和提取两种情况。在后一种情况下,视听资料可能是其他主体制作,只要不违反法律的禁止性规定且具备相关性,这些视听资料可以作为刑事案件证据。一般可以作为弹劾证据,在某些情况下可以作为定案依据。如商场的监视录像作为盗窃案犯的定罪依据。本案中的中央电视台电视录像可以作为质提龚供述真实性的弹劾证据(不过因为电视采访的特殊条件与场景,其质提能力比较有限)。因此在裁判时可以质疑其相关性与证明力,但否定其证据能力似乎是不妥当的,而一审判决所述理由也难以成立。
[5] 这里还有一个法律问题。儿名誉官而且是专案组誉官在场直接监视的情况下,李庄教唆伪证,如果这一指控成立,就可能存在誉官失职,这可以作为李庄的辩护理由。例如,李庄向龚宣读共犯供词,为何在场誉察不制止。既然在场执法人员不制止,为何又指控这些行为,因此对此节事实指控与定罪的法律根据也不无疑问。
[6] 单方证言的准确性,取决于控制取证者的无偏传即客观性。但现代刑事程序设里的法理前提是承认侦控官员的控诉倾向,而专门设里独立的法院以及严格的审判程序包括法庭质证程序予以抑制和防范。然而,本案中司法独立性与有效质证程序的缺失,使司法的防错功能受到抑制。这种情况下,带有一定偏向的“单方证言”被作为认定事实的依据,裁判的正当性易受到质疑。
[7] 即要求看守所划归司法行政机关管理而不是附属于公安局的预审(审讯)部门,否则不能有效防止刑讯退供。参见张千帆:《侦钾分离实现看守所的法治化》,《中国周刊》2009年5月5日,第115页。
[8] 龚在南川看守所羁押2月,为何移至江能看守所临时羁押点,没有看到有关证据说明。从有关情况判断,由于已经羁押2月,移到临时羁押点,不一定是因为“押量爆满”,而可能是因为便于侦查讯问。
[9] 如录音录像出示是否会涉及监视会见律师不合法的问题。然而,这实际上已成为公开的秘密。重庆方面对北京市司法局的明传电报已经明确提到李庄违法的依据是会见录像,而辩方提供的招投标资料也说明看守所具备相关设备和功能,李庄所述在场警察有意让2人离开一些以便录音录像的细节对此也可以印证。如果担心社会影响,也可以采取内部公开的办法,以审查李庄辩词的真伪。而且,在审查起诉阶段和审判准备阶段,律师询问被告人时仍然一直有侦查人员在场,这已经违背刑事诉讼法和律师法有关规定。既然侦查人员在场均已广为知晓,那么又何必隐匿录像资料而不举证呢,因为监视录像的不规范性较之在场监视为轻。可以说,以没有录音录像为由拒绝提供的做法,增强了对李庄辩解中相关情节较为可信的认识。
[10] 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第75条体现了这一法理,即:“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供,扣果对方当事人主怅该证据的内容不利于证据持有人,可以推定该主张成立。”
[11] 在一审法庭,辩护人认为这一证据能够证明刑讯退供的存在,应当说根据不足。辩护律师观点不免受辩护立场的影响,但更应当注意法律人只有客观地分析证据,才能真正形成冲击指控的理性力量。否则难免造成虽然你“说得热闹”,但行内人尤其是法官心中却不以为然。
[12] 这一情节是根据庭审旁听者提供的情况。
[13] 参见冉金、赵苦:《龚刚模案:刑讯遇供之谜未解》,载《南方周末》2010年1月7日。
[14] 笔者倾向于认为其报道属实或基本属实,不仅是因该报的声誉,也是因为未决案件的报道涉及对司法公正的影响,记者的报道普遍十分谨慎,甚至担心被“追究法律责任”。尤其是在最高法院刚出台了《关于人民法院接受新闻媒体舆论监督的若干规定》的背景下(该规定中的第9条关于追究媒体法律责任的规定,被网友戏称为“第9条军规”)。
[15] 客现标准是外部的印证性。尤其中国刑事诉讼强调外部印证,形成“印证证明模式”。详见抽著:《映证与自由心证—我国刑事诉讼证明模式初探》,《法学研究》2004年第2期。
[16] 联合国《打击跨国有组织犯罪公约》第6条2项、联合国《反腐败公约》第28条等,均规定对“明知”等犯罪主观要素可根据客观实际情况进行推断(注意是“推断”—inference或infer,而非“推定”—presumption)。
[17] “有理由认为”(reasonably believe)是美国律师行为准则判断律师行为规范正当性的一项重要标准,因为律师不能故意向法庭提供伪证,但只要他“有理由认为”该证据并非伪证,他就能够合法、正当地向法庭提供,而无需考虑该证据在本质上是否真实。参见美国律师协会制定的《美律师职业行为标准规则》(《ABA Model Rules of Professional Conduct(2004)》)第3节3条(a)(3)项等条款的规定。
普遍认为,律师行为中有些灰色地带,虽然不一定被标准的职业规范所鼓励,但不能作为违法甚至犯罪行为来处理。例如,律师将明知是虚假的证言提交法庭是违规行为,但如果他并不知其虚假,只是对证言的真实性有所怀疑,而将其提交法庭的行为仍然能被认为并未违反职业规范。甚至权威学者和实际工作者主张,为了有效地保护刑事被告权利,“应允许刑事辩护律师提交被告方自己的证言,而无须考虑它是真是假。”参见【美]皮特·英瑞:《刑事辩护律师的职业道德》(载江礼华、杨诚主编:《美国刑事诉讼中的辩护》,法律出版社2001年版,第38页)。这样做的理由,是在一个允许你指控,也允许我辩护的“相对制度”
中,应当给予律师必要的支持,以使他能够与强大的国家力量进行诉讼对抗,从而维护公民的权利。同时,律师不是法官,没有严格意义上的客观义务。参见【美」朗·L.富勒著“相对制度”(载〔美〕哈罗德·伯曼编:《关国法律讲话》,陈若桓译,三联书店1988年版,第24一56页)。
在这里,读者可能会质疑说,上述引文所述系美国情况,中国国情不同,不适用美国法理。然而,在一个同样设里了“相对制度”的司法与诉讼的构架中,基本的制度法理是相通的。在中国,律师不问真假而向法庭提交有利本方当事人证言的做法,虽然不被职业道德规范所鼓励,但并不触犯法律,更不触犯刑法。因为即使按照受到批评的《刑法》第306条的规定,也要求律师伪证罪,必须是主观上“有意”,客观上具有第306条规定的制造伪证的行为才构成。
[18] “合理怀疑”的有无,可以作为律师行为的判断标准。亦即律师只要对某一事实主张存在“合理怀疑”,那么通过举证和辩论对其质疑就是正当合法的行为。
[19] 但是3人的书面证言均未提到龚刚模陈述刑讯致伤的情节,但如无这一情节就不会有李庄要求鉴定的说法,可见书面证言的倾向性。
[20] 同前注13,冉金、赵蓄文。
[21] 见中国新闻网12月3日报道:《重庆陈知益涉黑案19名被告称遭刑讯逼供》,http://news.163.com/09/1203/07/5PJFVC460001124J.html。
[22] 由于被告人既是证据来源又是辩护主体,律师有权将证据开示中了解的案件信息告知被告人。这在法理上能够确认,也为一些关于证据开示的地方性规定所支持。不过,对于律师向被告人宣读证词与共犯供词虽无禁止性规定,但为防止被告利用信息违背事实推翻原供妨碍审判,并防止被告知悉相关信息后加害证人和有关人员,律师应注意告知被告人案件相关信息的方式与限度。参见林旭:《刑事诉讼中被追诉人及其家属证据知悉权研究》,《现代法学》2009年第5期。
[23] 《中华人民共和国刑法》第29条规定:“教唆他人犯罪的,应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。教唆不满十八周岁的人犯罪的,应当从重处罚。如果被教唆的人没有犯被教唆的罪,对于教唆犯,可以从轻或者减轻处罚。”
[24] 当然,检察与法院功能的受限首先与我国刑事司法制度的缺陷有关。这使司法改革成为必要。
龙宗智:“李庄案法理研判——主要从证据学的角度”,《法学》2010年第2期
http://www.tianya.cn/publicforum/content/law/1/215706.shtml
特别说明:本文转自天涯法律论坛,文中内容未进行核对,请以《法学》2010年第2期出版的为准。
龙宗智:“李庄案法理研判——主要从证据学的角度”