本文见《财经》杂志 2010年第21期 出版日期2010年10月11日
近日，河北省高院出台《〈人民法院量刑指导意见（试行）〉实施细则》，其中的一项规定引发舆论关注：“被告人亲属举报被告人犯罪，提供被告人隐匿地点或带领司法人员抓获被告人，以及有其他协助司法机关侦破案件、抓获被告人情形的，可以酌情减少被告人基准刑的20％以下。”
这被认为是提倡“大义灭亲”。
严格地说，这项规定与通常所说的“大义灭亲”有些区别，因为亲属举报的结果是被告人获得减刑，而不是举报者获得奖励或者赞扬。因此，有人说，这不是“大义灭亲”，而是“大义救亲”。但是，就其鼓励被告人亲属举报的主旨来看，这种类似“钓鱼执法”的手段，不论被告人获得什么样的结果，与“大义灭亲”的精神实质相去不远。
那么“大义灭亲”不好吗？这不是为了正义而不徇私情？答案是否定的。正义不能存在于真空中，必须存在于家庭和社会之中。家庭是社会的基本细胞，并扮演着重要的教育与社会化角色。尊重和保护家庭的伦理教化功能，捍卫家庭成员之间的信任关系，正是为人们留下安身立命的重要“庇护所”。
“大义灭亲”之要害在于，破坏了亲属之间的家庭与伦理关系，摧毁了家属之间的亲情与信任，并可能瓦解家庭，使其丧失“城堡”与“庇护所”的地位。一旦如此，那么超越于家庭之外的正义能否存在，将值得怀疑，因为没有了正义滋生的土壤。
很多人迷恋于历史上一些“大义灭亲”的故事。但事实上，这并非传统中国主流的道德与法律。
溯及西汉，刑律的原则上即有“亲亲得相首匿”（“春秋决狱”），随后各朝亦将之确认。在唐律中，“诸同居，若大功以上亲、及外祖父母、外孙，若孙之妇、夫之兄弟、及兄弟妻，有罪相为隐……”（《名例律》），对“亲亲相隐”原则作出具体规定。
不仅如此，控告应相隐的亲属，还会获刑：“告祖父母、父母，处绞刑；告期亲尊长、外祖父母、夫、夫之祖父母，符合事实，处徒刑二年……”而唐以后的刑律，还禁止命令需相隐的亲属作证，违者处刑。
作为相关律令的源头，子曰：“父为子隐，子为父隐，直在其中矣。”这话是说，亲亲相隐，正直便在其中。换句话说，如果一个人不爱自己的亲人，怎么可能爱他人。
在西方，“亲亲相隐”同样是长期被遵奉的原则。古希腊的宗教和伦理反对子告父罪，罗马法中关于亲属相容隐的规定甚多，甚至规定亲属之间相互告发将丧失继承权。法国、意大利、日本以及普通法国家的刑事法律，都规定被告人的配偶等近亲属有权拒绝作证。
港澳台方面，法律规定的亲属拒绝作证权则更加宽泛，台湾《刑事诉讼法典》第一百八十条规定：“证人有以下情形之一者，得拒绝证言：一、现为或曾为被告或自诉人之配偶、五亲等内之血亲，三亲等内之姻亲或家长、家属者；二、与被告或自诉人有婚约者……”
近数十年来，反对“亲亲相隐”逐渐占据中国现行司法理念，公权力得到保护，而家庭、亲友等社会关系却受到挤压和破坏。现行法律更是否定“亲亲相隐”原则，要求亲属之间互相作证。河北高院的最新规定，倒是符合现行刑法、刑诉法的理念，并与中国多年来的司法实践相符合。
仅以《刑法》第三百一十条为例：“明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制……”该罪适用于任何人，包括被告人的亲属。《刑事诉讼法》第四十八条规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。”它意味着，被告人亲属也有义务作证。该法同时规定了犯罪嫌疑人亲属有举报和交出证据的义务。
这些规定，与人们长期坚守的家庭伦理和亲情关系格格不入，极易引发“大义灭亲”的道德危险，导致亲属之间丧失信任，埋下恶的种子。法律必须以民情为基础，尊重人们的道德实践与伦理观念，这是万古不易的一条经验。在很大程度上讲，优良的法律不是“制定”出来的，而是“发现”出来的，它本身就是人们长期践行的道德、习俗、惯例和经验的总结，脱离民情炮制出的法律要么被人漠视，要么被人抵制，法律无以获得尊重，法治不过是个梦想。
从这个意义上来说，修改现行法律并使之合乎“亲亲相隐”的伦理要求显得十分紧迫。修改法律并承认“亲亲相隐”，主要意味着法律上应当禁止要求或诱导亲属作证，而不是鼓励亲属间隐瞒犯罪。两者间的差别在于，前者是消极性的，而后者是积极性的。如果亲属愿意举报家人，法律并不禁止。
与此同时，那些赞扬“大义灭亲”的鼓噪应当休矣。大义明，亲相隐，文革时代亲人互相揭发、家庭道德沦丧的惨痛教训不应忘记。
作者为中国政法大学副教授
本文见《财经》杂志 2010年第21期 出版日期2010年10月11日
张有义/文
［背景］
在司法改革的进程中，对地方司法机构来说，在改革的形式上，或用稳妥的试点方式运行，或用推出细化的带有地方特色的司法规则；在改革的内容上，则结合地方司法实践和各自的理解，不断推陈出新。
2010年9月29日，河北省高院研究通过了《〈人民法院量刑指导意见（试行）〉实施细则》，并于10月1日起在该省法院系统试行。其中规定，“被告人亲属举报被告人犯罪，提供被告人隐匿地点或带领司法人员抓获被告人，以及有其他协助司法机关侦破案件、抓获被告人情形的，可以酌情减少被告人基准刑的20％以下。”
出乎河北省高院意料之外的是，上述规定甫一发布，即引来不小争议，其中不乏批评之声。
据该院内部工作人员介绍，在最高人民法院发布《量刑指导意见》之后，河北省高院即着手起草《实施细则》，以进一步细化《量刑指导意见》。该文件第四节中，规定“量刑要素的细化”，对于酌定情节减轻刑罚设定了不同的类型和比例，比如规定了自首和立功的“轻处”比例。
相关人员在研究后发现，根据河北省各级法院的司法实践情况，“被告人亲属举报被告人犯罪，提供被告人隐匿地点或带领司法人员抓获被告人，以及有其他协助司法机关侦破案件、抓获被告人”等情形，大部分法院基于法官的自由裁量权，对上述情形认定为酌定轻处情节，但有的则未予认定；此外，认定为酌定轻处情节的案例中，在法定基准刑基础上的轻处比例也不统一。因而，河北省高院在经过研究后，在《实施细则》中作出了上述规定。
“这个规定是符合中国现行法律精神和原则的，也是来源于司法实践活动的总结。”上述内部人士同时称，河北省高院预计将于国庆假期之后，以书面形式针对争议发布相关解释。
“大义灭亲”和“亲亲相隐”自古皆有，尤其后者一直为中国传统伦理观念。
据《汉书》卷八《宣帝纪》记载，公元前66年，汉宣帝下诏明确规定：“父子之亲，夫妇之道，天性也。虽有患祸，犹蒙死而存之。诚爱结于心，仁厚之至也，岂能违之哉！自今子首匿父母，妻匿夫，孙匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻。”以此，中华法系中“亲亲得相首匿”的原则得以确立，成为中国古代重要刑事法律原则之一。
此外，在西方现行法律体系中，如大陆法系的德国和日本即规定，一定范围内的亲属和关系密切的人享有拒绝作不利亲人的陈述，窝藏得以减刑或免受刑罚。西方法律对此类规定的立法基础在于尊重个人权利和维护社会关系的稳定，防止司法专横而伤害人们的感情。
新中国成立后，早期这一传统伦理与法律曾得以保留，1979年立法机关在刑法草案第22稿中规定，直系亲属、配偶，或者在一个家庭共同生活的亲属窝藏除反革命分子以外的犯罪分子的，可以减轻或免除处罚。
但是后来，这条规定被认为有容忍封建社会提倡的“亲亲相隐”的伦理道德的味道，与鼓励“大义灭亲”的“新型道德”相矛盾，在草案的第33稿中，上述条例被删除。而在中国的现行刑法中，也并未对此作出改变。
由此可见，河北省高院“《实施细则》中的规定符合中国现行法律精神”的说法，当无不当。
另有观点认为，这其中或存在一种诱惑式司法规则。因为当家庭成员中出现违法犯罪者时，亲属或配偶往往面临三种选择：
其一，完全出于“大义”，即对法律的尊重，而将犯罪嫌疑人绳之以法；
其二，“举报被告人犯罪，提供被告人隐匿地点或带领司法人员抓获被告人，以及有其他协助司法机关侦破案件、抓获被告人”，可以让被告人减轻处罚；
其三，考虑到自身所面临的法律风险，即可能涉嫌“窝藏包庇罪”，而“灭亲”。
在现代社会的实际生活中，第一种情况，即“大义灭亲”的做法已经十分少见，而第二三种情况则明显不属于“大义”，应归于“私利”。
在这种背景下，如果犯罪嫌疑人亲属或配偶选择了第二种方式，则在实际上也规避了自己第三种情况下的法律风险。如此而言，“大义灭亲”变为了“私利灭亲”。这种私利或是来源于司法规则减轻刑罚条件的诱惑，或是来源于规避自身法律风险的客观诱惑。前者体现出一种类似在司法与私利间的交易。
在现行法律框架内，这种诱惑无法避免。但与“大义灭亲”的弊端相似，无疑亦极有可能破坏社会关系的最基本单元——家庭关系的稳定。